Ejercicio del derecho de relación. Variaciones en el ejercicio y extinción del régimen

AutorMarcela Acuña San Martín
Páginas241-316

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I Ejercicio del derecho de relación

No existe previsión legal expresa sobre la forma de ejercer por el progenitor no custodio el derecho a relacionarse con sus hijos una vez que se ha determinado un régimen de relación a su favor. Como punto de partida del análisis hay que considerar que se trata de un derecho cuyo ejercicio, por su especial contenido, es de tracto sucesivo, esto es, el cumplimiento del régimen determinado no es transitorio o instantáneo, sino que exige la repetición de actos aislados y sucesivos en el tiempo, conforme a la periodicidad fijada o acordada, por lo cual, el progenitor no custodio titular del derecho, debe, con las debidas pausas temporales, mantener una actuación constante en el tiempo de vigencia del régimen: recoger al menor, si fuera del caso; comunicarse, mantener trato y convivir con él, según corresponda; cuidarlo, alimentarle y contribuir en su formación, durante dicho periodo; vigilar su comportamiento; devolverlo a su lugar normal de habitación, etc.878. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la responsabilidad parental, en cuanto consecuencia de la relación de filiación, da cuenta de obligaciones continuadas que exigen una conducta permanente de los padres, de todo lo cual resulta que el progenitor no custodio, no deja de ser padre, con el peso jurídico que ello implica, en los periodos en que no le toca relacionarse con su hijo.

Ha de señalarse, también con carácter general, que el régimen de relación debe ser ejercido en sus propios términos: el acuerdo o la decisión judicial subsidiaria, implican deberes vinculantes para los progenitores que deben ser respetados879. Ello no excluye el deseable acuerdo de los progenitores en cuanto a las adecuaciones o acomodaciones que vaya exigiendo el ejercicio normal

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del régimen en cada momento, principalmente en atención a la evolución del menor y sus necesidades880.

Con base en norma legal, este derecho debe ejercerse por el progenitor titular -como todo derecho- conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 Cc)881, incluso hay autores que exigen una mayor dosis de buena fe en su cumplimiento882. Corresponde delimitar lo que éste principio exige e implica para las partes adultas vinculadas por el derecho-deber de relación en el ámbito del derecho familiar, cuestión no tan simple por el carácter general y abstracto del principio.

Habrá de convenirse inicialmente que, situados en un derecho que aparece ejercitable por el progenitor no custodio frente al otro padre -o quien tenga el cuidado del menor-, a ambos alcanza el imperativo de la buena fe883. Las exigencias de éste principio entrañan una adecuada colaboración entre ambos progenitores en el ejercicio del derecho884, debiendo cada uno facilitar la actuación del otro885. El ejercicio del derecho, su cumplimiento, no es cosa de uno, sino de dos, del titular formal en primer término, pero también del progenitor custodio por su carácter de principal sujeto pasivo del vínculo jurídico, por las relaciones laterales que inevitablemente se producen a su respecto, por su

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deber general de protección integral de los hijos y de prestarles asistencia de todo orden.

La colaboración implica, como he analizado en el Capítulo Tercero, que en el ejercicio del derecho de relación el progenitor no custodio deberá cuidar de no afectar la custodia del otro padre: su ejercicio no puede ser intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso886; a su turno, el padre custodio debe respetar el derecho de relación, facilitando los contactos, posibilitando el ejercicio del derecho y absteniéndose de conductas obstruccionistas directas, como aquellas que impiden total o parcialmente su realización, o conductas indirectas, como aquellas que sin impedir el ejercicio, afectan la naturalidad del contacto, como cuando no se respeta la intimidad que supone887 o cuando se desvirtúa la imagen del padre, lo que materialmente no impide la relación pero la envenena888.

Es parte de la buena fe exigible a ambos padres, comunicar o advertirse recíprocamente de las circunstancias o hechos impeditivos que les imposibiliten el correcto y puntual desempeño de su actuación en vista del ejercicio del derecho889: el deber de información de los progenitores sobre todos los aspectos de importancia en la vida del menor, es un deber instrumental imprescindible para el correcto desempeño de las funciones inherentes a la responsabilidad parental890. Ejercitar el derecho de relación conforme a las exigencias de la buena fe implica ciertos sacrificios y concesiones de cada progenitor en atención al bienestar de los hijos, supone usarlo con cierto desprendimiento de personales intereses, sin apurar aquello que uno podría imponer o exigir;

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actuar de acuerdo con el otro en todo punto conflictivo y en interés y a mayor provecho del niño891. Ahora bien, al tener éste derecho -al igual que la patria potestad- fundamento en la propia relación de filiación, es posible afirmar que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica892.

La contracara del ejercicio de buena fe es el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 Cc.). Desde esta perspectiva, la buena fe exige que el derecho de relación se lleve a cabo sin sobrepasar los límites normales de su ejercicio. Estos limites normales tanto vienen impuestos por el concreto régimen de relación determinado en el convenio o acuerdos o en la resolución judicial subsidiaria (modalidad de relación, periodicidad, lugar, entre otros), como por los fines del derecho en conexión con el principio del interés superior del menor893. A partir de ahí, se presentan limites generales al ejercicio del derecho y otros impuestos por las circunstancias concretas en que toca desarrollarlo y que han determinado un régimen específico de ejercicio. La actuación de buena fe envuelve la observancia de ambos límites.

El interés superior de los hijos -antes criterio rector en la determinación del régimen específico de relación- se presenta ahora como parámetro de su ejercicio, que no queda, por tanto, a discreción del progenitor no custodio, titular formal del derecho, ni a merced del beneplácito del custodio: el derecho no es incondicionado en su ejercicio, sino que está subordinado al interés y beneficio del menor894. La actuación en interés del menor considera la adaptación a su personalidad, a sus cualidades, características y necesidades, en función de su educación, formación integral y con respeto a sus derechos895.

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Los fines y funciones del derecho demandan un cumplimiento con delicadeza y puntualidad, tanto en el ámbito temporal como cualitativo896. El titular formal deberá comparecer de manera asidua a dar satisfacción al régimen determinado, pues con ello se irán satisfaciendo las finalidades a que apunta el derecho. Rivero Hernández habla de cumplir bien, para significar que el ejercicio no se corresponde mecánicamente solo con la realización material de los actos que comprende la modalidad de relación constitutiva del régimen específico, sino que se deben intencionar aquellos actos con el sentido finalístico y alcance que esas relaciones personales deben tener por el fin a que atienden897.

Desde otro ámbito, el ejercicio del derecho exige una actuación personal del padre titular, a él compete hacer uso del derecho: se trata, como se ha dicho al analizar sus caracteres, de un derecho-deber de hacer personalísimo, que genera una prestación personalísima898, aunque por razones justificadas, el padre no custodio pueda ser asistido por familiares o personas de su confianza en algunas ocasiones, lo que no es sinónimo de delegación en el ejercicio899.

En suma, ejerce el derecho de relación quien cumple efectivamente con el régimen de comunicación determinado; y cumple efectivamente el progenitor titular que realiza correcta y puntualmente la actuación que le corresponde conforme a la modalidad específica, tanto en los aspectos materiales como en forma congruente con la finalidad de la institución, en atención siempre al favorecimiento del interés preponderante del menor. Por ello, como ha indicado alguna Audiencia, la...

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