Eficacia de los pactos familiares
| Autor | Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga |
| Cargo | Abogado y Ex Presidente de la Asociación de Abogados de Familia de España |
| Páginas | 1-56 |
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Cuando se afronta el intento de buscar soluciones a las cada vez más frecuentes crisis de la familia, surge de forma inmediata y preferente, la referencia a las ventajas del acuerdo con el propósito de evitar o, al menos, disminuir, la conflictividad, los enfrentamientos y los litigios entre los protagonistas. Se considera que cualquier solución que surja de una contienda, no sólo adolecerá de los defectos que una creación tensa y difícil ha de provocar, sino que su propia generación recordará las deformaciones del enfrentamiento y la resultancia de sus victorias o derrotas que harán presentes las heridas de su parto hasta hacerlas de difícil aplicación. Hay que recordar que el matrimonio o la pareja pueden terminarse, pero si existen hijos, la familia permanece y a su recomposición tras el trauma violento padecido, deben tender todas nuestras acciones. Estas soluciones pueden nacer del pacto, de la cesión, de la flexibilidad, de la generosidad, del olvido y del perdón, de la victoria de la persecución de una nueva vida donde el bienestar de los hijos sea el primer objetivo a lograr; y con ello la repercusión en el de sus padres.
Una de las cuestiones tradicionalmente más complejas dentro del orden familiar está en la aparente contradicción entre, de una parte, el fomento de la conciliación de las disputas, basada en los acuerdos de los implicados, y de otra, la hasta hace poco alegada por algunos indisponibilidad de la materia a convenir, especialmente en cuanto se refiere a los hijos menores. Bien es cierto que, en general, el Derecho va ampliando el campo de lo disponible, hasta el punto de que ha alcanzado hasta el orden penal, con conciertos sobre las penas, lo cual hasta hace muy poco era impensable.
El orden público, presente en el ámbito familiar, y la implicación de menores son principios que sobrevuelan la calificación relativa a la disponibilidad de las materias a pactar, que es requisito esencial para la validez y eficacia de lo convenido.
DÍEZ-PICAZO1ha afrontado la cuestión de la autonomía de la voluntad con su acostumbrado acierto: “El reconocimiento de manera general del principio de autonomía de la voluntad se ha solido encontrar siempre en el art. 1255 del Cc, según el cual, como todos saben, los contratantes pueden establecer en sus contratos los pactos, cláusulas y condiciones, que tengan por conveniente siempre que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público. (…) No se debe olvidar que el contrato se define como consentimiento o acuerdo de voluntades, que puede ser válido y ser eficaz con tal que ofrezca una causa que le haga digno de la tutela jurídica. (…) El art. 1254 Cc que define el contrato como consentimiento, describe de un modo muy concreto el objeto de ese consentimiento: dar alguna cosa (se entiende una cosa valiosa o un bien económico) o prestar algún servicio, el cual, en la medida en que es concretado, está presuponiendo también su carácter valioso”.
La evolución en esta materia es, para este mismo autor, evidente: “ (…) resulta claro que en la actualidad la fundamentación del principio de autonomía privada hay que buscarlo en la Constitución. (…) La libertad de contratación y la interdicción de los contratos forzosos se ha querido encontrar en el art. 38 de nuestra Constitución. La verdad es que por la vía del art. 38 volveremos a encontrar una libertad contractual con un contenido de carácter netamente económico. (…)
No es difícil entender que un ordenamiento jurídico basado, en el plano constitucional, sobre estos principios exige la posibilidad de que los individuos, por la vía de sus tratos, puedan generar un conjunto normativo que es obra de su autonomía’” (…) “Las razones anteriores permiten deducir la existencia de un principio general de autonomía privada en nuestra Constitución”.
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Concretándose a la órbita del Derecho de familia, DÍEZ PICAZO se pregunta: “¿Qué razones conducen a la misma conclusión en el campo del Derecho de familia?, Creo que hay dos fundamentales.
En primer lugar, el juego del principio de igualdad reconocido para las relaciones interconyugales por el art. 32 y en términos generales por el art. 14: la dignidad de la persona es dignidad de todas las personas. Es una igualdad de dignidad entre individuos iguales.
La segunda razón es, en mi opinión, el pluralismo”.
LÓPEZ BURNIOL2parte de que “admitido que la autonomía privada tiene cabida en el Derecho de familia, es decir, que - como dice LACRUZ3- existen ámbitos abandonados al querer individual, conviene destacar dos hechos:
a.- Cada vez es mayor el juego de la autonomía privada en el Derecho de familia, es decir, cada vez son mayores los ámbitos que el ordenamiento jurídico deja al querer individual; tal vez pueda sostenerse que, en la actualidad, mientras que en el Derecho de familia van cayendo, una tras otra, las antiguas normas prohibitivas y de Derecho necesario, éstas van cayendo, una tras otra, las antiguas normas prohibitivas y de Derecho necesario, éstas van ganando terreno en el ámbito del Derecho patrimonial.
b.- Y que, dada la crisis de la organización económica familiar (sustitución de la ‘casa’ por la empresa), así como la progresiva menor interdependencia económica entre los miembros de una misma familia, vayan perdiendo importancia algunas instituciones del Derecho de familia de contenido patrimonial, por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales típicas del Derecho foral, cuyo número ha decrecido desde principios de siglo y según la estadística anterior a 1975, en más de un setenta y cinco por ciento.
En resumen: un creciente mayor juego de la autonomía privada en la ordenación de la familia, y una progresiva pérdida de importancia de algunos aspectos exclusivamente económicos de aquella”.
El marco legal del matrimonio y la familia, partía en sus orígenes de la desigualdad de los cónyuges, que se traducía en la prohibición de pactar entre ellos. Incluso eran nulas sus donaciones durante el matrimonio, excepto cuando se trataba de regalos módicos (art. 1334 CC en su redacción originaria). La mujer, que salvo para dejar el hogar paterno, ostentaba de soltera una capacidad de obrar igual a la del hombre, al casarse sufría una especie de incapacitación al pasar a depender del varón, al que debía obediencia, y a precisar de su licencia. No se permitían las capitulaciones una vez contraído matrimonio, ni consecuentemente alterar el réimen económico del matrimonio, y es sumamente revelador que en el contenido de las mismas no podía pactarse nada que fuera “depresivo de la autoridad que respectivamente corresponde en la familia a los futuros cónyuges”. El marido era el representante de su mujer, que no podía comparecer en juicio sin su licencia (art. 60 CC), ni podía, sin la misma, adquirir bienes a título oneroso o gratuito, enajenar los suyos, ni obligarse, bajo sanción de nulidad (art. 61 CC) y ni tan siquiera tenía la disposición por sí sola de sus bienes parafernales (art. 1.387 CC).
La ley 14/1975 de 2 de mayo comienza la redención de la mujer, suprimiendo la licencia marital y dotándola de capacidad de obrar por sí sola. Al reconocer la igualdad de los cónyuges y excluir a la esposa de la autoridad de su marido, la faculta para pactar y, consiguientemente, permite otorgar capitulaciones no sólo antes sino después de contraer matrimonio. Este es el primer paso para reconocer, aunque con algunas limitaciones, la
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autonomía de la voluntad de los cónyuges. La Constitución de 1978 y las leyes 11 y 30/1981 de 13 de mayo y 7 de julio, respectivamente, que desarrollan los conceptos constitucionales de igualdad y abren una interpretación jurisprudencial cada vez más favorable a la eficacia de los pactos por razón del matrimonio, pasan a regular aspectos de éste y les facultan para convenir las consecuencias de la ruptura, incluyendo las relativas a los hijos, a través del innovador convenio regulador .
A partir de este momento se considera que la función del Derecho en el ámbito de la familia, es organizativa, tanto a través de las normas que regulan la constitución de la familia, como de su disolución o extinción, con un papel de composición entre los intereses de sus miembros y en las diferencias que vayan a surgir4. El problema fundamental es delimitar hasta donde alcanza la autonomía de la voluntad de las partes para pactar en ese ámbito y cuáles son las materias indisponibles.
La STC 120/1984 reconoció que en el derecho de familia concurrían elementos de derecho imperativo, “elementos no dispositivos”, dirigidos a la protección de determinados fines, pero que no todo el derecho de familia tiene esta naturaleza. Fundamentalmente, los principios de naturaleza imperativa se encontrarían en la regulación de las relaciones verticales – las de padres e hijos –, es decir, aquellas en que el ordenamiento jurídico atribuye a alguien una potestad para que ejerza una función en beneficio de quien...
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