Efectos Jurídicos y Acciones de Tutela del Derecho de Vuelo

Autor:José Arturo Matheu Delgado
Páginas:569-642
RESUMEN

8.1. Los efectos jurídicos del ejercicio del derecho de vuelo - 8.1.1. Efectos económicos: la indemnización en los casos de ejercicio del derecho de vuelo - 8.1.2. Efectos registrales: el otorgamiento de la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal - 8.1.3. Efectos jurídicos: el problema de la redistribución de las cuotas tras ejercitarse el derecho. De la RDGRN de 7-4-70 a la de 24-3-00 -... (ver resumen completo)

ÍNDICE
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8.1. Los efectos jurídicos del ejercicio del Derecho de vuelo
8.1.1. Efectos económicos: la indemnización en los casos de ejercicio del derecho de vuelo

En el derecho español, al contrario que en otros ordenamientos como en el caso del italiano y en menor medida, en el derecho francés, el titular de los derechos de vuelo y subsuelo, por el sólo hecho de ostentar tal ius in re aliena, no tiene obligación alguna de indemnizar al titular o titulares del edificio base donde ejercitará su derecho. Sin embargo, aún cuando en nuestro derecho existe tal vacío legal, entendemos que el tema merece cuando menos una breve refiexión acerca de su conveniencia o su exigibilidad en orden a no hacer que se produzca un enriquecimiento injusto o desmesurado del titular de aquellos derechos en detrimento de los propietarios de las unidades privativas del inmueble, que observan cómo su inicial derecho de propiedad ve, por así decirlo, disminuida su proporción de cotitularidad en las elementos comunes del inmueble. Quizás sea éste el razonamiento más adecuado que nos lleve a concluir si es o no procedente indemnizar a los comuneros del edificio en régimen de propiedad horizontal, por parte de aquel titular del derecho de vuelo y subsuelo.

El CC italiano establece en el último párrafo de su art. 1127 la obligación para el sobreelevante, que en tal ordenamiento sólo puede ser el titular del último piso, de pagar a los otros propietarios del edificio, una indemnización equivalente al valor actual del área a ocupar con la nueva construcción, importe que se dividirá entre el número de pisos, comprendiendo también al que se sobreeleva y detrayendo el importe de la cuota que al mismo corresponde.

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En el Derecho italiano, Visco1152reconoce que el tratamiento que se hace del constructor de la sobreedificación es un tratamiento privilegiado toda vez que la compensación que recibe por el pago del valor del área es muy superior a la indemnización que tiene que abonar. En este caso, la indemnización es preceptiva a diferencia del derecho español donde no lo es y del caso del derecho galo en donde la misma se vincula a ocasionar perjuicios al resto de comuneros. Recordemos pues que el CC italiano concede el derecho de sobreelevación solamente al titular del último piso o ático, por lo que la indemnización se debe abonar a todos y cada uno de los propietarios de los pisos inferiores a aquel en que se sobreeleva. Sin embargo, si la sobreelevación se efectúa por un tercero al que se le haya cedido tal derecho de vuelo por aquel inicial propietario o se haya reservado éste el mismo, es curioso pero en este caso, no tendrá que indemnizar a los propietarios de las plantas inferiores, ya que la superficie al no ser común, por haberse atribuido ab initio en el caso de la reserva y desde que se produjo la enajenación del derecho en caso de venta o cesión de la misma, el ejercicio del derecho de sobreelevación no genera hacia los propietarios de las plantas inferiores ningún derecho a percibir indemnización al carecer de derecho alguno sobre la superficie situada sobre la cubierta del edificio, como dice Branca1153, para quien la indemnización responde a una compensación del diritto sacrificato a los condóminos del edificio. Postura contraria mantiene Salis1154para quien la indemnización procedería, siempre respecto a los propietarios de los pisos inferiores pues ellos sufren las limitaciones en las cosas comunes como consecuencia de la sobreedificación.

Por parte del derecho francés1155, el art. 36 de la Ley francesa nº 65-557, de 10 de julio de 1965 en su redacción dada por la Ley 85/1470, de 31 de diciembre de 1985, establece que los copropietarios o comuneros que soporten, como consecuencia de los trabajos de sobreelevación previstos en el art. 35 de la ley, un perjuicio que responda a las condiciones fijadas en el art. 9, tienen derecho a una indemnización, la cual estará a cargo del conjunto de los copropietarios y se repartirá según la proporción inicial de los derechos de cada uno sobre las partes comunes. Así pues, en el derecho francés se liga la indemnización a la

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existencia de un perjuicio, cosa sobre la que guardaba silencio el derecho italiano donde no es necesario tal perjuicio para que sea preceptiva la indemnización del sobreelevante, y que no olvidemos, que en el derecho italiano corresponde al titular del último piso, circunstancia que en el derecho galo corre a cargo del conjunto de copropietarios que inicialmente autorizaron la sobreelevación. El perjuicio ocasionado puede tener que ver, o con la disminución definitiva del valor de sus lotes, como así se denomina en el derecho galo, y recordemos lo que en su momento hablábamos sobre los lotes transitorios de copropiedad, así como también el perjuicio se puede deber a una perturbación grave aunque sea temporal, en el disfrute de sus derechos dominicales sobre la estancia privativa o sobre los elementos comunes del inmueble.

Nuestro derecho, como dijimos, carece de norma en tal sentido, pero cree-mos necesario que la misma exista pues, aunque siempre está ahí la posibilidad de que las partes hubiesen pactado en el título constitutivo del derecho de vuelo, el pago de una indemnización al resto de comuneros del edificio base, pacto que tendría el carácter de obligación propter rem1156, creemos necesario señalar que el ejercicio de un derecho de vuelo y subsuelo, siempre ocasiona perjuicios en el disfrute de los comuneros de la pacífica convivencia en el inmueble, dado que las obras, por desgracia, siempre conllevan molestias arquitectónicas, como por ejemplo, las que hemos mencionado derivadas de la sustentación del edificio. Por todo ello, defendemos que los copropietarios del inmueble deben ser indemnizados por los daños y perjuicios ocasionados si se acredita el perjuicio causado a aquellos, y ello en virtud del art. 1902 CC , así como por la pérdida de valor y disminución de su porcentaje de cotitularidad en los elementos comunes al integrarse en la comunidad de propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal, una o varias nuevas estancias privativas o plantas construidas en ejercicio de los mencionados derechos. Ahora bien, pudiera ser que éste montante económico ya haya sido incluido como parte del pago del canon que tuvo que desembolsar el titular del derecho de vuelo para obtenerlo, como una especie de pago de indemnización a cuenta por los perjuicios a causar. Otra cosa es la indemnización procedente por el resarcimiento de daños y perjuicios a la que antes nos referíamos, responsabilidad en la que

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puede incurrir tanto el titular del derecho de vuelo que se ejercita, como el edificante no titular del derecho, sino que lo hace como constructor-promotor y por encargo de aquél, y siempre que causen daños y perjuicios que, como dice Zanón Masdeu1157, sí que excedan de las normas de la normal tolerancia y sean debidos a culpa o negligencia del ejecutante, en aplicación del art. 1902 CC , ya que si no intervienen tales requisitos, no serán indemnizables los perjuicios ocasionados como señala el citado autor, así como Domenge Amer1158, y a cuya tesis nos adherimos plenamente.

Otra cosa diferente es la de determinar quién debería abonar tal indemnización, pues el derecho francés establece que es el conjunto de copropietarios integrantes del sindicato de comuneros como allí se denomina a la comunidad de propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal los cuales autorizaron por unanimidad la sobreelevación que son los que deben responder de los perjuicios que su acto de consentimiento haya ocasionado, y el derecho italiano establece que es el sobreelevante quien debe correr con la misma. En nuestro derecho al carecer de norma expresa, habrá que estar a cada caso concreto. Todo ello sin perjuicio de que puedan las partes pactar en el título constitutivo o bien el pago de la indemnización procedente por las causas que se deriven, bien sea la disminución de porcentaje en los elementos comunes del resto de pisos, o simplemente por los perjuicios que las obras ocasionen, o también que en uso del principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC , las partes acuerden una cláusula de exclusión expresa de todo tipo de indemnización que se pudiera reclamar, cláusula de exclusión expresa de responsabilidad indemnizatoria, que figuraría asimismo en todos los actos de venta de las distintas viviendas del edificio en comunidad o bien en los propios Estatutos de la misma, para que así no se produzca indefensión por parte de los nuevos adquirentes de unidades privativas del edificio base, que deben conocer al efectuar su compra, todas las cargas, limitaciones y gravámenes que pean sobre el inmueble adquirido, con total especificación de sus circunstancias concurrentes, y en este caso, de la exclusión de percepción de indemnización en caso de ejercicio de derechos de vuelo que preexistieran a su incorporación a la PH del edificio, ya que si no preexisten tales derechos sino que devienen con posterioridad, lógicamente...

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