Efectos del concurso sobre los contratos
| Autor | Marta Cervera Martínez |
| Cargo del Autor | Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona. Especialista en asuntos mercantiles |
| Páginas | 173-187 |
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La regulación de los efectos de los contratos en el procedimiento concursal la encontramos en los artículos 61 a 70 de la Ley Concursal. Con la reciente reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011 se mantiene la estructura general de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos con una matización interesante, se añade en el artículo 61.2 in fine una referencia a la resolución de los contratos de arrendamiento financiero.
La regulación de los efectos de los contratos se estructura a partir de un principio o regla general, contenido en el artículo 61.2 LC, donde se declara el mantenimiento de los contratos en vigor a pesar de la declaración de concurso, así el citado precepto indica que "la declaración de concurso, por si sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte". Por lo tanto, debe entenderse que a pesar de la declaración de concurso todos los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes siguen en vigor.
Este principio general tiene lógica si lo ponemos en relación con otros preceptos de la Ley Concursal, como la regla general de intervención -no suspen-
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sión- de las facultades de administración y disposición del deudor en el concur-so voluntario (artículo 40 LC), la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial (artículo 44 LC) o incluso la conservación de la masa activa (artículo 43 LC).
Pero además teniendo en cuenta la escasa regulación en materia contractual contenida en la Ley Concursal ello nos obliga a integrar esta materia con las reglas generales de la contratación civil y mercantil, que en principio no deben ser alteradas, por lo que debemos estar a la regulación contenida en el Libro IV del Código Civil "De las obligaciones y contratos" (artículo 1.088 y ss) y especialmente a las normas de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas del artículo 1.124 CC. Sólo estaría justificada esa alteración de las reglas generales en materia de resolución cuando así lo dispusiera expresamente la Ley Concursal -ley especial- y siempre en interés del concurso, y así está previsto en el artículo 61.2 LC cuando existiendo un contrato que se está cumpliendo por ambas partes la administración concusal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, puedan solicitar su resolución por ser de interés para el concurso y en el supuesto previsto en el artículo 62.3 LC cuando existiendo un contrato incumplido por el concursado el Juez pueda acordar el cumplimiento del mismo por ser también de interés del concurso. En ambos casos se compensa al contratante no concursado convirtiéndole en acreedor de la masa.
La resolución de los contratos en el concurso se complica por varios motivos, no sólo por la alteración de las reglas generales de resolución por incumplimiento -especialmente del artículo 1.124 del CC-, en los términos indicados, sino además porque en el tráfico mercantil nos encontramos con un número importante de contratos atípicos o carentes de regulación como el arrendamiento financiero, contratos complejos como los financieros (véase la permuta financiera o swap) y un número también importante de contratos que no se podrán resolver por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 61.2 y 62 de la LC, contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes.
Por ello debemos partir del presupuesto contenido en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal donde no se hace referencia a todo tipo de obligaciones, sino sólo a aquellas que tienen la consideración de obligaciones recíprocas que son aquellas en las que ambas partes son titulares de los correspondientes derechos de crédito, siendo decisiva la reciprocidad.
Por ello para poder encajar un contrato dentro del régimen de resolución y/o cumplimiento previsto en el artículo 61 y 62 LC deberemos analizar si se trata efectivamente de obligaciones recíprocas las contenidas en el mismo, es decir, si una es la contrapartida, el contravalor o la contraprestación de la otra (STS de 24 de septiembre de 1997) de forma que cada parte acepta el sacrificio que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar. Debe advertirse que el Tribunal Supremo entiende que para apreciar verdaderamente la
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reciprocidad es necesario que exista simultaneidad en las prestaciones (STS de 18 de noviembre de 1994)1.
Teniendo en cuenta lo expuesto y al tiempo de la declaración de concurso la administración concursal (que es la encargada de analizar la procedencia del mantenimiento o resolución de los contratos que tuviera suscritos el deudor) deberá analizar si nos encontramos ante un contrato con obligaciones recíprocas y, de ser así, si existen obligaciones pendientes para ambas partes o si una de ellas ya ha cumplido la que le corresponde, puesto que el régimen aplicable diferirá en casa caso.
Ante los contratos con obligaciones recíprocas la Ley prevé un doble régimen concursal: (i) si la parte contratante no concursada ha cumplido con su obligación, sólo existen obligaciones pendientes para una de las partes - en este caso el concursado- el artículo 61.1 LC2indica que el crédito pendiente del concursado tendrá la consideración de crédito concursal. La peculiaridad de los contratos en los que una de las partes ha cumplido con su obligación radica en que no cabrá la resolución dentro del procedimiento concursal, únicamente el acreedor no concursado deberá comunicar su crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 LC3; (ii) por el contrario, si quedan prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes el apartado 2º del artículo 61 prevé que las prestaciones que dependan del concursado se pagarán con cargo a la masa. Esta apreciación tiene su sentido puesto que en la medida que el contrato está en vigor y ambas partes están pendientes de cumplir con sus obligaciones, mientras el contratante no concursado debe cumplir -p.e. suministrando la mercancía- el contratante concursado deberá pagarle contra la masa, lo que supone que el crédito será prededucible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 LC. En este tipo de contratos que se mantienen en vigor tras la declaración de concurso la Ley concursal regula dos tipos de régimen resolutorio, en interés del concurso o desistimiento unilateral (art. 61.2 LC) y por incumplimiento de cualquiera de las partes (art. 62 LC).
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Finalmente indicar que el principio general de mantenimiento de los contratos tras la declaración de concurso ha supuesto que la propia Ley regule que se tengan por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes. En este sentido se pronuncia el art. 61.3 LC que como veremos presenta alguna excepción (la prevista en el artículo 63 LC cuando hace referencia a los denominados supuestos especiales4y en el artículo 67.1 LC en el caso de los contratos administrativos suscritos por el concursado con Administraciones Pública que permiten la resolución unilateral de estos contratos especiales por el mero hecho de la declaración de concurso). Con esta previsión específica se rompe con la una práctica frecuente baja la anterior regulación.
Una vez declarado el concurso la resolución de los contratos debe realizarse por el cauce previsto en la Ley Concursal, por lo que no cabe la resolución extra-judicial ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia. Podemos hablar de dos tipos de resolución en el concurso, bien porque el concursado o, en caso de suspensión, la administración concursal, la soliciten por ser de interés para el concurso (artículo 61.2.2 LC) bien porque haya habido un incumplimiento del concursado o de la otra parte contratante (artículo 62 LC).
Para que proceda la resolución dentro del procedimiento concursal debemos estar ante un contrato en el que ambas partes tienen obligaciones pendientes por cumplir, ya que de no ser así nos encontraríamos en el caso del artículo 61.1 LC donde ya no se permite la resolución del contrato sino simplemente la comunicación del crédito en el concurso y su reconocimiento en la lista de acreedores. La lógica del sistema impone que en el supuesto del artículo 61.1 LC no se admita la resolución ya que podría suponer una alteración de la naturaleza de los créditos. De esta manera, si el incumplidor fuera el concursado, la parte in bonis tendría un crédito concursal que debería ser así reconocido, y por ello debería insinuarlo en el concurso y si no se reconoce podrá acudir a la vía incidental para su inclusión en el listado de acreedores. Si admitiéramos la posibilidad de resolución del contrato en el que una de las partes ha cumplido con su prestación, y la resolución se instara una vez transcurrido el plazo de impugnación del listado de acreedores, se estaría permitiendo la posibilidad de modificar el listado de acreedores (inclusión de nuevos créditos) contraviniendo lo dispuesto en el artículo 97.1 LC, por lo que no se puede admitir la posibilidad de resolución en estos casos.
Por otro lado, si se permitiera a la parte...
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