Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfecta ejecución
| Autor | Elena Farre Trepat |
Versión inicial aparecida en ADPCP 1986, págs. 257 y ss.
(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1982)
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RELATO FÁCTICO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA
En la sentencia de 30 de enero de 1982 (A. 187), objeto de este comentario, se han considerado probados los hechos siguientes: En la mañana del día de autos el procesado, hombre al que se califica como de carácter violento y excitable y que tiene antecedentes penales por homicidio en grado de tentativa, había sostenido una riña con unos vecinos, hiriendo a uno de ellos en un brazo como consecuencia de la misma. Posteriormente cuando regresó a su domicilio se encontró con un grupo de vecinos, que estaban esperando al herido y comentando los hechos acaecidos. El procesado, instigado por su hijo que le incitaba a dar muerte a aquellas personas, se sacó de la chaqueta un cuchillo de grandes dimensiones y empezó a repartir golpes hiriendo a varios de ellos en distintas partes del cuerpo y causando a José M. V. M. dos heridas en ambos hemitórax, de pronóstico grave.
La sentencia de la Audiencia calificó los hechos citados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Esta calificación jurídica fue ratificada por el Tribunal Supremo, quien consideró que al obrar como lo hizo el acusado procedió forzosamente con un dolo indeterminado de causar lesiones o muerte, pero que en todo caso del relato fáctico puede deducirse la concurrencia de dolo eventual con respecto al homicidio, puesto que dada la actuación del sujeto de repartir golpes de cuchillo indiscriminadamente y debido a las dimensiones de aquél «es indudable que no pudo dejar de representarse como probables las consecuencias letales que pudieran derivarse de su comportamiento y que hubiese procedido de la misma manera aun cuando se lo hubiese representado como seguro».
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CUESTIONES OBJETO DE ESTE COMENTARIO
El comentario de esta sentancia suscita varias cuestiones de interés. En primer lugar, cabe destacar, por su relativa novedad en nuestra Jurisprudencia, la problemática referente a la punición de la tentativa con dolo eventual. Su admisibilidad entre las acciones punibles constituyen la norma seguida por la doctrina española siempre que se ha planteado esta cuestión. En cambio en otros países, en concreto en Alemania, han sido varios los autores que desde antiguo se han cuestionado su punición. Seguidamente examinaremos esta discusión destacando sobre todo los planteamientos más recientes.
En segundo lugar, se observa que la punibilidad de la tentativa con dolo eventual contrasta con la impunidad de la tentativa de un delito imprudente, defendida de forma prácticamente unánime por la doctrina y a la que se ha referido en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo español.
Por otra parte, junto a estas cuestiones surgidas sobre todo en el ámbito doctrinal, queremos subrayar también una problemática que se plantea reiteradamente en la práctica y que es la distinción entre el delito de homicidio en grado de frustración o tentativa y las lesiones consumadas. A fin de poder precisar esta distinción el Tribunal Supremo ha elaborado, sobre todo en los últimos años, una serie de criterios objetivos, que aplica reiteradamente. Por último, se analiza también el tratamiento aplicado por la Jurisprudencia a las lesiones consumadas una vez determinado el dolo de homicidio.
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IMPRUDENCIA Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
La problemática relativa al dolo eventual, principalmente su diferenciación de la culpa consciente, adquiere en la forma de imperfecta ejecución una gran importancia por cuanto que la tentativa y la frustración de un delito imprudente se consideran, cuando no lógicamente imposibles, en todo caso impunes. Aunque ciertamente el paso de la impunidad en el delito imprudente a la punición de las formas de imperfecta ejecución cometidas con dolo eventual, aceptada comúnmente en nuestro país, podrá matizarse en gran medida gracias a la atenuación de la pena en un grado que prevé nuestro Código (art. 51) para la frustración y hasta dos en la tentativa (art. 52, 1), y aún más si se mantiene una posible atenuación de la pena en relación al dolo eventual(1).
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Inadmisibilidad de las formas de imperfecta ejecución en los delitos imprudentes
Está muy extendida la posición que considera a las formas de imperfecta ejecución y a la imprudencia como instituciones contrapuestas e irreconciliables. En las primeras es la voluntad delictiva, que trasciende a lo sucedido objetivamente, lo que crea la unión con el resultado delictivo(2). La resolución delictiva equivale al dolo de consumar el delito, por ello se ha mantenido que «una tentativa de hechos culposos es conceptualmente imposible y no sólo impune según el Derecho Positivo»(3), «constituye una imposibilidad lógica»(4), e incluso una «imposibilidad lingüística»(5), o simplemente «no es imaginable»(6). En la doctrina española son varios los autores que mantienen esta posición(7).
El Tribunal Supremo ha rechazado también la posibilidad de tentativa en la imprudencia. En la sentencia de 28 de mayo de 1982 (A. 2.732) afirma abiertamente: «El delito culposo carece de formas de imperfecta ejecución, siendo esencial en él, que la acción u omisión voluntarias pero no maliciosas, determinen o generen un resultado que ha de consistir necesariamente en la lesión o daño» de un bien jurídico. Pero además son muy numerosas las sentencias que exigen en la imprudencia una efectiva lesión del bien jurídico(8).
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Posibilidad de tentativa y frustración en los delitos imprudentes
Un amplio sector doctrinal admite las formas de imperfecta ejecución en relación a la imprudencia. En este sentido se manifestaron ya Binding(9), Frank(10), Mezger(11) y Sauer(12). Inicialmente se discutió la posibilidad de tentativa sobre todo en los supuestos de error sobre un presupuesto de una causa de justificación y en los casos de error de prohibición. Por ejemplo, alguien ve acercarse en la noche a un extraño que confunde, con error vencible, con un atacante y se lanza sobre él sin causarle mal alguno. Una mujer extranjera, en cuyo país el aborto está permitido, intenta abortar en España creyendo que aquí también lo está. En estos casos la tentativa no se ha considerado por completo inimaginable al sostenerse que «detrás de estos supuestos de imprudencia se esconde un dolo de hecho»(13).
En la actualidad son varios los autores que aceptan la posibilidad de una tentativa -y de frustración en nuestro país- de un delito imprudente. Jescheck la admite sólo en los supuestos de culpa consciente(14), en cambio Jakobs no ve imposibilidad alguna en compatibilizar ambas figuras en todo caso, puesto que «lo que puede ser realizado, también puede comenzarse, y lo que puede realizarse con éxito puede también realizarse sin éxito»(15). También en este sentido Wolter(16) y Rudolphi, quien la admite, por ejemplo, cuando alguien adelanta con su vehículo de forma antirreglamentaria a otro conductor, que, asustado por el adelantamiento imprevisto y debido a su dolencia del corazón, sufre un infarto y muerte(17). La idea que posiblemente conduce a estos autores a plantear la tentativa en los delitos imprudentes en todo caso, se debe a la frecuencia de acciones no dolosas que ponen en el más grave peligro a bienes jurídicos y un Derecho penal que tenga como función la protección de bienes jurídicos no debería dejar de plantearse también la punibilidad de tales hechos. En estos casos, no obstante, la posición expuesta anteriormente, que niega la posibilidad de tentativa en un delito imprudente, habla de realización parcial del delito imprudente(18), pero no de tentativa.
También en España se ha admitido la posibilidad de tentativa y frustración en los delitos imprudentes. Córdoba Roda, recogiendo la distinción iniciada por Frank entre tentativa imprudente y tentativa de un delito imprudente(19), indica que «la tentativa presupone la resolución, o voluntad, de ejecución -realización- del delito. Si no puede darse la tentativa sin resolución volitiva, es evidente que una tentativa culposa, esto es, una tentativa por imprudencia, resulta inconcebible. Ahora bien, los actos de ejecución presuponen tan sólo una voluntad de ejecución, no un voluntad dirigida a una meta delictiva; presuponen una voluntad, como tal final, pero no el dolo». Por consiguiente, no cabe hablar de tentativa culposa pero sí de tentativa de un delito culposo. Como sucede en el caso de que un conductor consciente de su ineptitud se ponga al volante de un automóvil. Está dando principio a la ejecución -basada en la voluntad de ejecución- de un hecho imprudente(20).
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Punición o impunidad de las formas de imperfecta ejecución en los delitos imprudentes en el Derecho positivo
Una cuestión distinta a la posibilidad de plantear lógicamente las fases de ejecución en los delitos imprudentes lo constituyen su punición desde la perspectiva del Derecho Positivo.
En Alemania esta cuestión obtiene en todo caso una respuesta negativa debido a que en relación a los delitos menos graves(21), y la imprudencia constituye siempre un delito menos grave, el legislador menciona expresamente en qué casos la tentativa debe considerarse punible (§ 23,1 StGB) y no lo ha hecho en ningún caso en relación al delito imprudente(22).
En el Derecho español esta cuestión se presenta con caracteres distintos debido al sistema abierto que emplea nuestro Código penal en la incriminación de la imprudencia. Algunos autores mantienen que la imprudencia intentada o frustrada es impune ya que el delito imprudente sólo se castiga cuando se ha producido el daño, a diferencia de lo que sucede en los delitos dolosos(23). Ya se ha expuesto anteriormente que también el Tribunal Supremo español exige que concurra un resultado lesivo en la imprudencia. Sin embargo, tal como Rodríguez Mourullo ha puesto de relieve, la exigencia de un resultado vendría a poner de manifiesto que la aplicación del artículo 565 requiere la producción de un resultado, pero con...
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