Dolo, delitos culturales y error de prohibición

AutorGabriela Boldó Prats
Páginas38-50

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Fijada ya la relación que protege la ley y la víctima a la que se protege vamos a ver que intencionalidad debe tener el sujeto activo para que su acción u omisión pueda tipificarse bajo los principios inspiradores que persigue la ley 1/2004 de 28 de diciembre.

En primer lugar cabe recordar que nuestro CP, en su artículo 12, solo castiga los delitos imprudentes expresamente tipificados en el Código penal, por lo que solo se podrán castigar los delitos dolosos e imprudentes expresamente penados por ley.

La ley 1/2004, modifica en sus artículos 36 a 41, las lesiones del art 148, los malos tratos del art 153, las amenazas del art 171, las coacciones del art 172, el quebrantamiento de condena del 468 y las vejaciones leves del art 468 del CP, sin que ninguna de las modificaciones efectuadas tipifiquen una conducta imprudente, de modo que la comisión por imprudencia es atípica, cuando la víctima es o ha sido la esposa o mujer con la que ha habido una relación análoga de afectividad aún sin convivencia, puesto que es posible la comisión por imprudencia porqué presupone la existencia de un ánimo intencional y porqué el mayor reproche que merece este delito es incompatible con la imprudencia.

Si atendemos a las modificaciones hechas por la ley 1/2004, en sus artículos 36 a 41 básicamente añade en los artículos reformados la coletilla, en relación a la ofendida, a la que tantas veces se ha hecho referencia, y también incide en la regulación del quebrantamiento de condena o medida cautelar dictada para proteger a las víctimas antes mencionadas en virtud de una orden de alejamiento, mediante una remisión normativa a los ofendidos del art 173.2, en que protege a la víctima por un posible riesgo en la reiteración de la

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conducta del autor de los hechos, pero el principio inspirador y unificador de todos ellos es la lucha contra la violencia de género.

De ahí la necesidad de analizar el dolo del autor. El dolo de manera general y evitando un estudio dogmático del mismo, se estructura en un elemento intelectivo y otro volitivo. El intelectivo implica el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, tanto descriptivos como normativos; así como el conocimiento de la antijuridicidad de la acción, debiendo saber que lo que realiza está castigado y el conocimiento del resultado de la acción, que es el conocimiento de la mutación que se producirá en el mundo exterior.

El elemento volitivo es la voluntad de ejecutar el hecho. Dentro del dolo hay que distinguir el dolo directo de primer grado como aquel que persigue la realización del delito y el dolo directo de segundo grado, la acción que produce un determinado resultado delictivo, que no persigue, pero se le representa como consecuencia inevitable de su actuar.

Por todo lo expuesto, para que un hecho sea típico, antijurídico y culpable, es necesario realizar una determinada acción, sabiendo que está prohibida y queriendo lesionar el bien jurídico protegido.

Considero que existe un dolo común a todos ellos, que ha supuesto una modificación de dichos delitos por la ley 1/2004, de 28 de diciembre, puesto que si no hubiera un dolo homogéneo en todos ellos, la ley de violencia de género no hubiera podido reformar delitos que protegen diferentes bienes jurídicos bajo un único propósito, de ahí mi tesis de que no se trata de delitos heterogéneos sino homogéneos, porqué todos ellos proteger la igualdad de la mujer en los ámbitos de relajación como persona, lo que se transmite en un mensaje negativo consistente en prohibir la acciones que implican subordinación al hombre por patrones socioculturales que actúan sobre el género.

Posición que ha ido sosteniendo la jurisprudencia, entendiendo de algún modo que el bien jurídico protegido, supera el propio de cada delito mencionado, y, por ello es una bien jurídico específico y superior a cada delito de los mencionados y reformados por la ley 1/2004. La jurisprudencia, SAP Barcelona, 17 de diciembre de 2012 y de 5 de diciembre de 2012, ha manifestado que en esos tipos..." consideramos comprendidos los repetidos y concretos delitos de violencia de género, los cuales no pueden contemplarse al margen del bien jurídico protegido, ni de la finalidad perseguida por el legislador, expuesta de forma palmaria en las Leyes Orgánicas por las que fueron introducidos en el Código Penal... tratando que los nuevos tipos

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delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. Los arts. 153 , 171,4 y 172,2 del C.P., a pesar de su ubicación sistemática, trascienden y se extiende más allá de la integridad personal y la libertad, al atentar los hechos que se describen contra valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 de la C.E .) ... lo que se protege con los tipos de violencia de género es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un espacio regido por el miedo y la dominación del hombre sobre la mujer."

El bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad, presidido por el respeto mutuo y la igualdad: o dicho más sintéticamente, la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a someter aquel ámbito a la imposición del miedo y la dominación SAP, Penal sección 20 del 06 de Noviembre del 2012 (ROJ: SAP B 14779/2012), por lo que el bien jurídico coincide con la finalidad teleológica de la ley expuesta en la Exposición de Motivos y analizada en esta monografía.

Claras son las sentencias expuestas al hablar de un bien jurídico específico, a parte de la integridad física, libertad o moral, que pretenden preservar del ámbito familiar de los ataques a estos derechos pero como consecuencia de entender que la mujer está subordinada al hombre, por unos condicionantes socioculturales que actúan sobre el género, puesto que dichas agresiones han de ser tendentes a romper el respeto mutuo y la igualdad. De ahí que, hubiera sido interesante regular dicho bien jurídico de manera específica, dentro del título XII delito contra las relaciones familiares, asignándoles un capítulo concreto, ya que lo que define como necesario la jurisprudencia para entender acreditado el dolo en este tipo de delito es la intención del sujeto activo de degradar o dominar a la mujer, y, de ahí, que hubiera sido más acertado incluir un capítulo con ese bien jurídico y de ese modo no habría dudas de cuál es el bien jurídico a proteger, y hubiera legislado de modo análoga a otros delitos pluriofensivos, en los que la víctima tiene una papel esencial o autonomía suficiente, para ser considerada digna de protección, en base a una relación de sujeción especial a la norma, frente al tipo general, como como es en los delitos contra lo corona, delitos relativos al mercado y los consumidores, o contra los derechos de los trabajadores, por citar algunos.

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En su lugar el legislador ha modificado algunos delitos y otros los ha dejado igual, como es en los supuestos de agresiones sexuales, detenciones ilegales y homicidios, delitos en los que desafortunadamente es víctima la pareja que la ley 1/2004 pretende proteger, y a falta de reforma y mención específica de dichas personas, una interpretación literal de la norma puede dejar desprotegida a la mujer en los términos en la que se la quiere proteger.

En cuanto a las modificaciones que ha realizado, estas sólo han consistido en agravar la conducta en base a la víctima o sujeto ofendido, en base a la coletilla: " cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia con el autor"; de modo que acciones que eran constitutivas de falta se han convertido en delito en función de la víctima y no de la acción, configurando de este modo el desvalor en la persona ofendida, como ocurre con el art. 617.1 y 2 en relación con el art. 153.1 y 2, el art. 620 en relación a los artículos 171 y 172 del CP, con los problemas que en la tipificación de...

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