Diversas Aproximaciones a los Principios en el Derecho

Abogados Penal

Resumen

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1. LOS PRINCIPIOS COMO CRITERIOS PREJURÍDICOS: ESSER Y LA CRÍTICA DE KELSEN A LOS CASI SILENCIADOS PRINCIPIOS. 2. EL PRINCIPIO DE LAS NORMAS Y LOS PRINCIPIOS COMO NORMAS: BETTI Y BOBBIO. 3. DIFERENCIAS ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS: DWORKIN Y ALEXY. 4. LOS PRINCIPIOS Y EL SISTEMA: LARENZ Y CANARIS. 5. LA RELATIVIDAD DE LA DISTINCIÓN REGLAS-PRINCIPIOS. LOS PRINCIPIOS EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

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Extracto

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Diversas Aproximaciones a los Principios en el Derecho

1. LOS PRINCIPIOS COMO CRITERIOS PREJURÍDICOS: ESSER Y LA CRÍTICA DE KELSEN A LOS CASI SILENCIADOS PRINCIPIOS

Esser al tratar los principios y las normas afirma la necesidad de librarse tanto del "petrificado" y "optimista" sistema positivista con su lógica conceptual, como también de las posiciones iusnaturalistas de defensa de un sistema estático alejado de los elementos históricos en la formación de los ordenamientos positivos27.

El encuentro con los principios le exigirá -utilizando palabras de Feuerbach- "salir de lo positivo para volver a entrar en lo positivo"28. El análisis de la actividad jurisprudencial -entendiendo por ella tanto la labor judicial como la doctrinal- le abre el camino para una mejor comprensión del papel de los principios del derecho.

Observa que los núcleos problemáticos son semejantes en todos los sistemas jurídicos que pertenecen a culturas afines y son también enfocados y resueltos de forma similar. Y es así porque a tales sistemas jurídicos los unen los mismos criterios prejurídicos o éticos y juicios de valor. Los unen, en definitiva, los mismos principios.

Principios, criterios prejurídicos y juicios de valor muestran una identidad de significado que los diferencia de las normas jurídicas. Los principios se distinguen de las normas porque no son vinculantes de manera inmediata. Para su aplicación precisan de la intervención del legislador o del juez. Son, dirá Esser, "contenido en oposición a forma"29. Son contenido y la forma se la proporciona la ley o la sentencia judicial que lo recoge. Es decir, para que un principio pueda convertirse en derecho positivo necesita de un agente transformador. Aquellos criterios prejurídicos o éticos y juicios de valor -los principios prepositivos- pueden ser transformados por el legislador o el juez en principios positivos. Estos agentes transformadores dan así forma jurídica a un contenido preexistente.

Los principios no incorporados al derecho positivo por un agente transformador no son derecho sustancial y efectivo. Forman parte de los postulados éticos o los ideales políticos. Son entonces guías o directrices y constituyen, como ratio legis, un derecho positivo "posible" pendiente de transformación30.

Los principios son anteriores al derecho positivo. No pueden, por tanto, deducirse o inferirse de él y tampoco justificarse en el derecho positivo. Su fundamento se encuentra en la naturaleza de la cosa o de la institución respectiva a la que resulta aplicable el principio31.

Pero aunque los principios son previos al derecho positivo, y no sean normas precisas e independientes, no están al margen del derecho positivo. Su contenido se hace forma en un acto constitutivo del poder legislativo o de la jurisprudencia. Entonces se convierten en derecho positivo, en un proceso de "fusión del derecho y la moral"32.

En este acto constitutivo, en el que llegan a adquirir forma jurídica, han perdido su condición de principios para transformarse en fuente del derecho. Aunque ellos mismos no sean fuente del derecho. Las auténticas fuentes están representadas por los resultados jurídicos del acto de transformación expresados en la ley o la sentencia. Es decir, los principios no obligan, no son vinculantes. Son guías, criterios de orientación en los actos de creación de normas jurídicas33.

Mientras las normas son capaces de precisar los casos en que resultan aplicables, los principios no. Por tanto a las normas y a los principios no los diferencia la abstracción o el carácter general, sino la posibilidad o no de determinar los casos de aplicación34.

El principio orienta el proceso de constitución de la norma. De ahí que el contenido de la norma venga siempre condicionado por los principios. Así principios y normas aparecen entrelazados y no puedan existir unos sin otros. Normas y principios mantienen una relación de dependencia. El principio se realiza en las normas jurídicas que le dan forma. Las normas reciben su contenido de los principios que orientan su creación35.

El que a pesar de la existencia previa del principio haya un acto constitutivo en la elaboración de las normas jurídicas no significa que este acto de vida al principio. Es verdad que el principio crece con la práctica, tanto en las concreciones del legislador como en la actividad del juez. Pero de ellos no recibe "vida si...

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