Distinción entre sociedades civiles y mercantiles, irregularidad societaria y el artículo 1.670 del Código Civil

AutorIsaac Tena Piazuelo
CargoDoctor en Derecho-Profesor de Derecho civil en la Universidad de Zaragoza
Páginas2029-2100

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I Introducción

La sociedad no solamente tiene una versión como fenómeno muy general, relacionada con la consecución de las finalidades de los grupos humanos, sino que también en su sentido específico de institución jurídica, de contrato de sociedad, tiene la amplitud derivada de los diferentes ámbitos en que puede emplearse ese instrumento. Si al tiempo se considera que las distintas clases de sociedad pueden tener un régimen jurídico que determina igualmente consecuencias diversas, resulta justificado el interés por calificar una sociedad ya como civil, ya como mercantil.

Por la misma razón, el examen de las sentencias del Tribunal Supremo carece de sentido si se hace con abstracción de a qué tipo de sociedad, civil o mercantil, se refiere la solución a que se llega en el caso concreto; especialmente cuando se trata de la jurisprudencia recaída sobre la irregularidad societaria, se percibe con mucha frecuencia la sensación, el temor del intérprete, de que la justicia del problema concreto se hace con descuido de una calificación jurídica minuciosa, que sea útil para que, buscando la identidad con otros supuestos de hecho, se pueda generalizar la ratio decidendi. Si se me permite, en ocasiones parece -y es una sensación que poco a poco reduciré a sus justos términos- que la solución que da el Tribunal está pensada para Page 2030 una sociedad, un tipo societario, que no coincide con el que resulta de aplicar la teoría de las clases de sociedades a los hechos enjuiciados; se percibe en algún momento la sensación de que el lenguaje, tanto con el que se expresan los tribunales como el que emplean a distintintos niveles otros técnicos del Derecho, ha llegado a asimilar un cierto margen de licencia en el empleo de la expresión «sociedad civil», por lo que no siempre se designa correctamente con él lo que se pretende. No digo que los tribunales empleen arbitrariamente la terminología jurídica, sino que en ocasiones se hace difícil concretar estrictamente el sentido de lo que dicen 1.

Aun siendo otra versión del mismo tema, el de si la referencia a sociedad civil equivale a designar una sociedad sometida exclusivamente a las reglas del Código Civil, hay algo más que me preocupa, la posibilidad teórica de que en la práctica se articulen verdaderas sociedades de naturaleza civil, aunque pudiera irregularizarse -dentro de lo posible- alguno de los elementos que las caracterizan; si hoy en día la sociedad civil es una creación viva del Derecho, o si por el contrario es un mero residuo histórico del que no vale la pena hablar más que como prolegómeno de las sociedades mercantiles, las únicas existentes en la realidad de lo cotidiano.

En definitiva creo que tratar de las clases de sociedades, y sobre todo de la distinción entre las civiles y las mercantiles, es verdaderamente importante. Por tal motivo sorprende mucho más la constatación de que los tratadistas -con la notable excepción de Castán Tobeñas- tan apenas se han ocupado de la cuestión. El reproche es igualmente válido para civilistas como para mercantilistas; pero tanto más tiene de llamativo respecto de los que debieran estar interesados -dentro de lo razonable- en definir la autonomía de un contrato civil, que como sabemos aparece en el Código de manera bastante más completa que otros con mayor presencia en el tráfico negocial. O, al menos, son los civilistas los que deberían interesarse en averiguar si se mantiene la paridad entre el relieve que el Código concede a la sociedad civil y su importancia real en la actualidad, abogando por una adecuación de esa equivalencia, aunque tal cosa hubiera de suponer que se cediera campo de trabajo a los estudiosos del Derecho mercantil. En cualquier caso el hecho es que efectivamente las clasificaciones de la sociedad suelen ser parcas, tal vez por propia influencia del Derecho romano, se suelen limitar al empleo del criterio de la extensión de los bienes puestos en sociedad, y además los ensayos clasificatorios que se han hecho inciden casi exclusivamente en el Page 2031 ámbito del Derecho mercantil 2. Cuando digo que es llamativa la escasa atención que suele prestarse en la doctrina al establecimiento de clasificaciones completas de la sociedad, y a la elaboración de criterios distintivos entre esas especies, estoy pensando concretamente en que los tratadistas del Derecho civil suelen coincidir en la considerable relevancia, si a número de páginas nos atenemos, que merece el contrato de sociedad; pero el que sea efectivamente el de sociedad un contrato importante y de cierta complejidad, se concilia mal con la escasa ayuda que el estudioso, y por qué no el profano que trata de aproximarse a la materia, encuentra en esas páginas para poder discernir cuándo una sociedad tiene naturaleza civil, y por tanto han de entrar en juego las normas que le son propias. Incluso existe un cierto prejuicio inducido por la realidad en que vivimos, que con frecuencia produce la sugestión de que las sociedades que se utilizan con normalidad son las mercantiles, y que por tanto las normas de la sociedad civil y los estudios sobre ese contrato casi tienen una consideración más histórica, por la importancia que otrora tuvo la sociedad, que actual. Aunque algo de cierto hay en todo ello (y no sólo para quienes contemplan el fenómeno societario sin estar predispuestos por una formación jurídica, también es una aprensión de algunos juristas), tiene de cierto lo que comúnmente permite toda idea que se enuncia de forma muy genérica. Pienso, al contrario, que la sociedad civil es algo vivo, cada vez más vivo diría yo, una institución que aunque haya languidecido de manera progresiva a partir de una época todavía no muy lejana, a consecuencia de la pujanza de las sociedades mercantiles, está experimentando una gradual reviviscencia que es concorde con las dificultades que el excesivo formalismo de las sociedades mercantiles crea para que los particulares encuentren cauces jurídicos para la expresión de sus necesidades en el tráfico. Tampoco es fácil detectar esta constatación, precisamente por la perenne dificultad en diferenciar las sociedades constituidas con una naturaleza distinta a la mercantil, a menos que se examinen y se haga estadística de los pronunciamientos jurisprudenciales; de cualquier modo una regla de comprobación puede utilizarse, aunque sólo sea meramente aproximativa, dando cuenta de la mayor presencia que -tanto por ventajas de diversa índole, como por las dificultades que plantean otras soluciones- han ido adquiriendo las comunidades de bienes. Precisamente, la comunidad de bienes en buen número de casos puede ser un síntoma de que existe de manera solapada algo sustancialmente distinto, un contrato de sociedad, una sociedad que al irregularizarse ha perdido alguno de sus perfiles típicos, y en este campo de la irregularidad societaria el Derecho civil tiene un dominio propio y específico que no ha podido ser absorbido por el Derecho mercantil.

Page 2032Creo que, como ha sido mi intención sugerir en este breve esbozo previo a desarrollar el tema, es un poco precipitada la opinión de quienes han venido avisando de que la distinción entre sociedades civiles y mercantiles ha perdido interés 3. O cuando menos, al contrario, opino que esa distinción ha recobrado parte de un interés que nunca se ha podido perder del todo. El Derecho moderno ha traído muchas veces, con el afán de dar respuestas efectivas a las necesidades prácticas, un retroceso del conceptualismo entendido como rémora y complicación artificiosa; y en ese sentido no es infrecuente considerar que más importante que las denominaciones y categorías que deben emplearse, es determinar las normas que en cada caso deben disciplinar una determinada realidad societaria. Y son los Tribunales, con independencia de la voluntad de las partes o su declaración, los que deben fijar en último término la naturaleza de la entidad jurídica aplicando el Derecho hoy por hoy existente, que todavía sigue planteando el problema de hacer precisa una distinción entre las sociedades civiles y las que son mercantiles.

Para esa tarea no puedo dejar de considerar que, como ya he dicho, es singularmente Castán Tobeñas quien de modo más extenso suministra criterios para clasificar las diferentes especies de sociedad; y ésa ha de ser la razón, forzosa, de que por mi parte tenga que ser reiterativo en la cita del autor y de su obra. En concreto, utiliza hasta quince argumentos o criterios básicos, que a su vez admiten con frecuencia otras subclasificaciones. Tales criterios, que luego desarrollaré limitadamente, son en general válidos, pese a que fueron escritos hace más de medio siglo. Se refieren a la nacionalidad 4, a Page 2033 la duración de la sociedad 5, a su denominación 6, a la personalidad jurídica, a la «visibilidad» de la sociedad y sus relaciones con terceras personas, a las condiciones de constitución y validez, a la forma de constitución y prueba de la sociedad, a la base del crédito de la sociedad y la extensión de la responsabilidad de los socios 7, al objeto de la sociedad y las normas por las que se rige, a la representación del capital social 8, a la estabilidad de ese capital Page 2034 social 9, a la extensión de la comunidad entre los socios, a la naturaleza de los medios puestos en común 10, a la composición personal de la sociedad 11, y a la calidad de las personas que constituyen la sociedad 12.

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II Clasificaciones generales de la sociedad

La sociedad, como en realidad suele suceder con la mayoría de los fenómenos jurídicos, admite diversas clasificaciones formuladas desde puntos de vista distintos, de los cuales ninguno es incontestable...

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