Análisis de la disposición final primera de la ley 15/ 2005, de 8 de julio. la modificación de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
| Autor | Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa |
| Páginas | 323-336 |
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La reforma del Código civil operada por la Ley 15/2005 debía tener necesariamente su incidencia en el ámbito procesal, al menos para introducir las adaptaciones procedimentales indispensables para la puesta en marcha de las reformas sustantivas. En consecuencia, 1a Disposíción Final Primera de 1a mencionada Ley ha modificado los artículos 770, 771, y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, fundamentalmente con el objeto de concordar la normativa procesal a los cambios sustantivos. En este sentido, en el artículo 770 LEC, relativo a la tramitación de los procedimientos contenciosos de separación y divorcio, se han introducido modificaciones puntuales en relación con la reconvención, en coherencia con la supresión de los motivos para poder acceder a la separación y divorcio y con la posibilidad de que se inste directamente el divorcio, sin previa demanda de separación.
La segunda reforma importante afecta a la regulación de la diligencia de exploración de menores respecto a la cual se ha introducido una regla expresa en la tramitación de los procedimientos contenciosos, dirigida a garantizar que, en caso de que se acuerde, el tribunal velará por que puedan ser oídos en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario. Además, también en relación con dicha diligencia, en los procedimientos de mutuo acuerdo, se ha suprimido la obligatoria audiencia de los mayores de doce años, dejando a la discrecionalidad del tribunal, la decisión sobre la concesión de dicho trámite en función de su criterio acerca de la madurez del menor, de forma paralela a lo que establece el nuevo artículo 92 del Código civil.
En tercer lugar, en la línea ya iniciada por otros ordenamientos autonómicos 1, la Ley 15/2005 se refiere expresamente a la mediación familiar como Page 324 recurso alternativo de resolución de conflictos familiares 2. En este sentido, y con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral. Ante todo, se trata de superar la tradicional confrontación judicial entre cónyuges para avanzar en los intereses reales e inmediatos de los menores gracias a los acuerdos y la negociación entre los padres. Descendiendo a la regulación concreta, la primera referencia a la mediación familiar se contiene en el nuevo párrafo añadido al artículo 770 LEC para permitir la petición de suspensión del procedimiento contencioso para acudir a dicho recurso alternativo. Asimismo, en el artículo 777 LEC, se añade a los documentos que haya que adjuntar con la solicitud de separación o divorcio consensuada el acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Me remito también en este punto al breve comentario personal que la reforma me sugiere.
Por último, el legislador ha aprovechado la reforma para establecer con claridad cuál es el procedimiento adecuado para la modificación de medidas definitivas, acogiendo la opinión doctrinal mayoritaria sobre este punto, y permitiendo superar los numerosos interrogantes y problemas de aplicación práctica que la anterior regulación suscitaba.
Expuesto el panorama general de la reforma, a continuación realizaré un breve comentario sobre cada una de las modificaciones, sin perjuicio del, sin duda alguna más pormenorizado y desde una perspectiva eminentemente práctica, que se hará a continuación.
La Disposición Final Primera d e 1 a Ley 15/2005 modifica 1 a regla segunda del artículo 770 LEC, en el aspecto relativo a los supuestos en los que resulta admisible la reconvención. Así, por un lado, desaparece la referencia a la posibilidad de reconvenir solicitando la separación o el divorcio por una causa distinta a la alegada, en coherencia con la reforma operada en el ámbito Page 325 sustantivo que suprime las causas legales para poder acceder a la separación y divorcio, quedando los cónyuges en plena situación de libertad para interrumpir su convivencia marital por medio de la separación judicial o romper definitivamente e 1 vínculo matrimonial instando el divorcio, sin necesidad de alegación de motivo alguno, si bien condicionando dichas decisiones unilaterales o conjuntas de ambos cónyuges al transcurso del plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos que convivan con ambos.
Por otro lado, se introduce la posibilidad de reconvenir solicitando el divorcio frente a la demanda de separación o nulidad o la separación frente a una demanda de nulidad. Se trata, también en este caso, de una modificación coherente con la reforma operada por la Ley 15/2005 que concibe la separación y el divorcio como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común. Se admite, por tanto, la posibilidad de que se disuelva el matrimonio por divorcio sin necesidad de la previa separación de hecho o judicial, con un importante ahorro de coste a las partes, tanto económico como, sobre todo, personal. Por ello, frente a una demanda de separación, se admite la posibilidad de que el demandado opte por disolver definitivamente el vínculo matrimonial, reconviniendo solicitando el divorcio para que, en ese mismo procedimiento se dicte sentencia de divorcio.
Lo que no se admite es que frente a la demanda de divorcio se formule reconvención instando la separación. Se prima en definitiva el divorcio frente a la separación y a la nulidad, lo que parece razonable atendiendo a la propia ratio de la nueva normativa. A este respecto ha de tenerse en cuenta que una vez suprimidas las causas de separación y divorcio, y siendo idéntico el plazo establecido para el ejercicio de ambas acciones, resultaría imposible en la práctica que se desestimara la demanda principal de divorcio y se acogiese la demanda reconvencional de separación.
Por último, se mantiene la posibilidad, ya prevista en la redacción dada por la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de que el demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes. Por tanto, en aquellos casos en los que además de las pretensiones principales relativas a la nulidad, separación o divorcio, el objeto del proceso matrimonial contencioso lo integran también pretensiones relativas a las medidas definitivas derivadas de la cesación de la relación matrimonial, dichas cuestiones son susceptibles de ser introducidas en el proceso tanto por el actor en su demanda, Page 326 como por el demandado a través de la reconvención, siempre, en cuanto a esta última posibilidad, que no hayan sido solicitadas en la demanda, y no se trate de medidas sobre las que el tribunal deba pronunciarse de oficio.
En relación con el momento procesal oportuno para la formulación de la reconvención, se mantiene la exigencia de que se proponga en la contestación a la demanda, sin exigir expresamente, a diferencia de lo que establece el artículo 406 LEC, que se formule a continuación de la contestación, acomodándose a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 LEC. Esta circunstancia permite cuestionar la admisibilidad de las reconvenciones implícitas en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, siempre que la petición de su estimación venga contenida en el suplico de la contestación, aun cuando no se formule por separado dicha petición. A favor de su admisión se ha alegado que la limitación de derechos en las normas procedimentales debe interpretarse con carácter restrictivo, y 1 a LEC no prohíbe expresamente que 1a reconvención en los procedimientos matrimoniales pueda hacerse sin la observancia de las normas que, para la reconvención se señalan en el artículo 406.3 LEC, el cual, por otra parte, se refiere al procedimiento ordinario. En cualquier caso, incluso para los partidarios de esta tesis, no tendría el tratamiento de reconvención implícita la petición que se contenga en los hechos o en los fundamentos de derecho, sí luego en el suplico no solicita que se dicte sentencia estimando su petición, y como apunta el artículo 406 LEC, se limita a solicitar su absolución respecto a la pretensión o pretensiones de la demanda principal 3.
En mi opinión, sin embargo, dado que la reconvención ha de formularse en el escrito de contestación y éste ha de cumplir los requisitos de forma y contenido previstos en el artículo 405 LEC, al que se remite el artículo 753, cabe entender que resultarán igualmente exigibles los condicionamientos de igual naturaleza impuestos por el artículo 406 LEC, por lo que la reconvención deberá ser expresa, proponiéndose a continuación de la demanda con acomodo a los requisitos que para la demanda dispone el artículo 399 LEC. Ésta es, por otro lado, la tesis mantenida con carácter general por las distintas Audiencias Provinciales 4.
Se mantiene, por último, el plazo de diez días concedido al actor para que conteste a la reconvención. Dicha contestación deberá efectuarse...
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