La discutible constitucionalidad de la instrucción de la DGRN 5-10-2010 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos por gestación de sustitución
| Autor | María Pilar Ferrer Vanrell |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil de la UIB Académico de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Islas Baleares |
| Páginas | 57-76 |
Page 59
El párrafo primero1del artículo 10 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) declara la nulidad del contrato de “gestación por sustitución” que recae sobre el encargo de gestar, alumbrar y entregar un ser humano al comitente renunciando, la gestante, a su maternidad.
La legalidad vigente en España, que prohíbe “gestar para otro” declarando nulo tal acuerdo de voluntades, parece resultar conculcada por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 al permitir la inscripción en el Registro civil la filiación de un hijo habido mediante “útero de alquiler” como consecuencia de un contrato con una “madre portadora”. Como tampoco respeta la imperativa determinación de la maternidad respecto de la mujer que alumbra, ex párrafo segundo del art. 10 LTRHA que prescribe que la filiación la determina el parto.
Este estudio pretende dilucidar el impacto de la citada Instrucción de la DGRN, sobre el art. 10 de la LTRHA, que permite la entrada en el Registro civil español de la inscripción de filiación de un nacido en el extranjero, de mujer que gesta y alumbra para otro, respecto de los comitentes, siempre que esté legalmente reconocido en el país de origen y se cumplan los requisitos que impone la Instrucción.
Ciertamente, la Instrucción tiene por finalidad dictar unas directrices en aplicación de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras para permitir su acceso al Registro civil español; pero no es menos cierto que se tiene que valorar la posible vulneración de la legislación española (artículo 10 LTRH); además de la posible conculcación a los principios constitucionales jerarquía normativa y de igualdad.
Tras la entrada en vigor de la Instrucción de la DGRN la situación se presenta con las siguientes interrogantes, 1) por una parte existe la prohibición de inscribir en el Registro civil la filiación del nacido de útero de alquiler respecto del comitente o comitentes (excepto lo preceptuado en el párrafo tercero del citado art. 10), cuando el contrato de maternidad subrogada se ha celebrado sometido a la legislación española. 2) Por otra, la Instrucción abre la posibilidad a la inscripción en el Registro civil español de la filiación respecto del comitente o comitentes de un nacido en el extranjero cuando el contrato de “arrendamiento de útero” se celebra con arreglo a la legislación de un país que no prohíbe este contrato.
Para delimitar si ha resultado vulnerado artículo 10 LTRHA por la Instrucción de la DGRN, procederemos a su análisis, teniendo presente la doctrina sentada en las Resoluciones anteriores y Sentencias posteriores a la entrada en vigor de la citada Instrucción sobre esta cuestión debatida. Sólo tras este estudio estaremos en condiciones de concluir el alcance de la Instrucción de la DGRN en relación al art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
El análisis de la Instrucción y su estudio en relación a la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida nos permitirá determinar si existe contravención al principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE); así como su repercusión sobre el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución Española.
Tras la entrada en vigor de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de mayo de 2010, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos
Page 60
mediante gestación por sustitución , podríamos plantearnos la discutible vigencia del art. 10 de la LTRHA.
La paradoja se presenta al permitir, la Instrucción, la inscripción de la filiación de un nacido en el extranjero, concebido “por encargo” y renunciando la gestante a la maternidad, para que quede determinada respecto de los comitentes. Este acuerdo de voluntades para engendrar, gestar y alumbrar un ser humano para otra persona, que la legislación española declara nulo en el párrafo primero del art. 10 de la LTRHA y que prohíbe en su párrafo segundo la determinación de la maternidad de persona distinta a la que ha alumbrado, lo “subsana” la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 5 de octubre de 2010, al permitir la inscripción de la filiación respecto de los comitentes, cumpliendo los requisitos que la Instrucción regula.
Tras la citada instrucción ¿siguen vigentes los párrafos primero y segundo del art.
10 LTRHA?
La respuesta debe ser afirmativa. El artículo 10 LTRHA sigue vigente, no sólo porque una Instrucción no pueda derogar una norma de rango superior, como es una Ley, sino porque la Instrucción de la DGRN regula un supuesto distinto al párrafo primero y segundo del artículo 10 LTRHA, aunque por sus consecuencias permita el efecto prohibido.
En la legislación española sigue siendo nulo el acuerdo de gestar, alumbrar y entregar un ser humano al comitente (párrafo primero del art. 10 LTRHA), renunciando a su maternidad; como no cabe acto que contraríe la norma imperativa que prescribe que la maternidad la determina el parto (párrafo segundo del art. 10 LTRHA). Es así que cualquier acuerdo de voluntades que persiga posibilitar el fin prohibido en el párrafo segundo del artículo 10 no debería tener acceso al Registro civil.
La Instrucción de 2010 de la DGRN que da solución a la dificultad de acceso al Registro civil español para inscribir la filiación de los nacidos en el extranjero de “úteros de alquiler”, justifica en su Preámbulo el acceso de la inscripción registral porque, siendo uno de los sujetos español, existe una decisión judicial extranjera que determina la filiación respecto de los comitentes del nacido de “madre portadora” que ha renunciado a su maternidad.
Olvida que tal efecto supone contrariar una norma imperativa de rango superior, como es el párrafo segundo del artículo 10 de la Ley de TRHA. Lo cierto es que el Ejecutivo ofreció a través de la Instrucción una vía de escape, que no permite la Ley, respecto de los contratos de “gestación para otro” en países extranjeros donde su legislación lo permite. No es, propiamente, un fraude a la Ley, aunque consiga burlar la prohibición de la ley; además de la posible inconstitucionalidad al no respetar el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE).
En el Preámbulo de la Instrucción la justificación de la regulación se apoya en la protección al menor y ofrece unos criterios para proceder a la inscripción de su filiación, en estos términos: “Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Dicha protección constituye el objetivo esencial de la presente Instrucción, contemplado desde una perspectiva global, lo que comporta, al menos, abordar tres aspectos igualmente importantes: en primer lugar, los instrumentos necesarios para que la filiación tengan acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento; en segundo lugar, la inscripción registral en ningún caso puede permitir que
Page 61
con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores y; en tercer lugar, la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresa en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, así como en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999”.
La Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 ya exponía en sus Fundamentos de Derecho la necesaria protección del menor, aconsejando la inscripción de la filiación porque los menores tienen derecho “a una identidad única” que equivale a tener una filiación única para todos los países. Sin embargo tanto la Sentencia del Tribunal de Instrucción de Valencia de 15 de septiembre de 2010, como la de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011, entienden que las certificaciones extranjeras deben ser conformes a la legalidad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba