Discusiones en torno a la pieza de calificación
| Autor | Marcos Bermúdez Ávila |
| Cargo del Autor | Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao |
| Páginas | 479-487 |
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Las líneas que siguen han sido escritas con el propósito de sintetizar los argumentos jurídicos empleados por la doctrina y la jurisprudencia a la hora de decidir sobre la interpretación de algunos de los preceptos que regulan la calificación del concurso de acreedores. Para ello han sido seleccionadas las discusiones más relevantes a sobre la cuestión y la jurisprudencia más reciente que las aborda, enriquecida con las aportaciones de la doctrina científica. Por supuesto, sin perder de vista los efectos derivados de la reforma de la Norma Concursal operada por la L. 38/2011, de 10 de octubre. No debe buscarse, por tanto, un estudio completo de la pieza de calificación, sino una selección de contenidos.
El art. 164 de la Ley Concursal dice que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o cul-
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pa grave del deudor". A su vez, el Código Penal, dentro del título dedicado a los "delitos contra el patrimonio", incluye un capítulo denominado "de las insolvencias punibles"; y en su artículo 260 castiga, con pena de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, la conducta del que fuere declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre". El objeto del enjuiciamiento propio de ambos procesos, el reproche civil y penal, siendo las conductas descritas prácticamente similares, se convierte así en el primero de los problemas que deben afrontarse. A ello contribuye la (discutible, pero indiscutida) opción elegida por el legislador de no permitir la prejudicialidad del proceso penal (art. 189 LC).
En puridad no puede hablarse de una "discusión doctrinal" entorno a la interpretación de los preceptos señalados. Pero se observa en la práctica que las partes hacen especial mención en la pieza de calificación a la motivación que guió a los administradores sociales a la hora de llevar a cabo las operaciones de gestión empresarial. Equivocadamente, pues este ánimo del agente debe enjuiciarse en el proceso penal. Se impone el deslinde de los objetos de ambos procesos, el civil y el penal.
La reacción del ordenamiento jurídico frente a la persona que no puede hacer frente a sus deudas ha ido cambiando, acomodándose a la evolución de la sociedad. En el derecho arcaico el deudor respondía con su persona frente al acreedor, quien tras 60 días aprehensión personal, procedía a su venta como esclavo para cobrarse la deuda. Ahora, en el derecho concursal moderno, se ha superado la regla "decoctor ergo defraudator" y la insolvencia de la sociedad capita-lista se asume como una posibilidad de la que no se deriva responsabilidad alguna en determinados casos (art. 167.1 LC). Pero si es el propio deudor quien causa su insolvencia, su actuación es merecedora del reproche, civil y penal, del ordenamiento jurídico.
A) El reproche civil
En el seno del procedimiento concursal, cuando en la generación o agravación de la insolvencia de una sociedad hubiera mediado dolo o culpa grave de sus administradores sociales, éstos serán inhabilitados, perderán cualquier derecho que tengan como acreedores de la mercantil y deberán responder del perjuicio causado a los acreedores (art. 164 y 172 LC). El dolo civil no requiere la intención fraudulenta del autor (CASTAN). Tampoco, por tanto, se exige esta intención de defraudar para imputarle la responsabilidad concursal derivada de sus actos. Bastará con acreditar que conocía las consecuencias de su conducta, que conocía que sus actos iban a provocar que la sociedad no pudiera cumplir regularmente con sus obligaciones (o hacer más grave esta situación). La intención del administrador social, a la hora de enjuiciar su responsa-
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bilidad concursal, es irrelevante1. A la conducta dolosa se equiparan las acciones u omisiones llevadas a cabo por los administradores sociales incumpliendo los deberes de cuidado más elementales (negligencia grave).
B) El reproche penal
Si, además, la conducta del administrador social está guiada por "el propósito reflexivamente formado de ocasionar el perjuicio a los acreedores", su actuación al frente de la gestión social será sancionable también penalmente (art. 260 CP). La imposición de las penas previstas en el Código Penal para castigar los tipos de insolvencias punibles exige esta concreta intención fraudulenta en el administrador social, no bastaría haber realizado operaciones económicas de riesgo", (SSTS 04.02.09 y 13.03.2002 y STAP Valencia de 09.03.2011, rec. 30/2010). Como todo elemento subjetivo o intención del autor, deberá determinarse, en el procedimiento penal, atendiendo a los actos anteriores, simultáneos o posteriores de los que se induce el ánimo del agente. Por el contrario, vuelve a insistirse, a efectos civiles, esta intención fraudulenta no se exige para calificar el concurso como culpable y obligar al administrador social a reparar el daño causado. (Aunque el carácter represión del fraude que informa en parte legislación concursal y la propia terminología legal inducen a confusión:"concurso culpable", "dolo", "culpa", "calificación", "cómplice", intervención del Ministerio Fiscal, son conceptos más propios del enjuiciamiento penal que del proceso civil y que inmediatamente llevan a pensar en el ánimo defraudatorio del administrador demandado).
Fijados así con precisión los objetos de los procesos judiciales, civil y penal, en los que se va a investigar la conducta de los sujetos responsables, que pueden solaparse en el tiempo, no se entiende la negativa frontal del legislador2a impedir que primero se finalice el proceso penal (donde podrá determinarse no solo la pena correspondiente, sino también la responsabilidad civil derivada del delito), para luego, si resulta que no ha quedado acreditada la intención
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fraudulenta de los imputados pero sí la agravación de la insolvencia social, entonces abrir la pieza de calificación correspondiente. Todo ello precedido de las medidas cautelares precisas sobre el patrimonio del deudor o sus administradores sociales.
Parece claro, al menos para la mayoría de los juzgados y tribunales mercantiles, que hasta que no se reforme el art. 170 de la Ley Concursal (y la modificación de octubre de 2011 no lo ha tocado), los acreedores no pueden sostener la petición de culpabilidad del concurso si la administración concursal o el Minis-terio Fiscal no lo hacen. Se trata, también, de una opción del legislador, que limita la legitimación activa de los principales interesados en el buen fin del concurso. Ante ello, alguna opinión aislada se ha rebelado, llegándose...
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