El control judicial de la discrecionalidad administrativa. La necesaria revisión de la construcción dogmática del mito de la discrecionalidad y su control
| Autor | Luis Carlos Fernández-Espinar |
| Cargo | Profesor titular de universidad de derecho administrativo. Universidad Politécnica de Madrid |
| Páginas | 211-258 |
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La discrecionalidad administrativa constituye sin duda una de las cuestiones capitales en el derecho administrativo real que afecta a los ciudadanos todos los días en su relación con las Administraciones Públicas.
En el análisis de la discrecionalidad administrativa confluyen instituciones esenciales de nuestro Estado de Derecho tales como la división de poderes, la vinculación positiva de la Administración a la Ley y al Derecho, o en algunos casos se defiende por algunos autores también la vinvuiacion negativa fuera de las materias reservadas a la ley, el margen de oportunidad política o técnica que deben tener los gobernantes y administradores, las potestades de la Administración, la presunción de legalidad de los actos administrativos y la motivación de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales, y en definitiva el alcance del control judicial por parte de los Tribunales en las decisiones de la Administración.
Sobre la discrecionalidad administrativa, su significado y su función, su alcance y su control judicial, se ha debatido mucho en la teoría del Derecho Público y se sigue debatiendo con viveza1. No pretendemos en el presente trabajo polemizar más ni debatir con otros autores, sino bien al contrario estructurar y aportar la última Doctrina jurisprudencial sobre la materia fruto de la deseable evolución que ha experimentado el propio Tribunal Supremo, así
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como llevar a cabo una reflexión práctica y realista sobre las negativas consecuencias que para los ciudadanos y para sus derechos ha constituido y constituye todavía en la actualidad la ausencia de criterios claros y fundamentos jurídicos uniformes, que por otra parte deberían haber sido aportados a los Tribunales con claridad por toda la Doctrina administrativista, para resolver y enjuiciar los recursos contenciosos básicamente por parte de nuestros Juzgados y Tribunales de lo contencioso de instancia y apelación, que es donde ciertamente se hace o no justicia todos los días a nuestros ciudadanos frente a la Administración, dada la apreciable evolución que afortunadamente se está produciendo en nuestro Tribunal Supremo, como veremos.
La confusión existente sobre el alcance y extensión del control judicial en materia de discrecionalidad técnica, la situación de «transición» a la que se alude literalmente en las Sentencias, y la ausencia de criterios jurídicos uniformes, se ve sustituida, como veremos en este trabajo, por un enjuiciamiento y valoración casuística por parte de los Tribunales hasta el extremo, no deseable ni conveniente en cuanto a la disparidad tan grande que se produce en la valoración de los mismos hechos en función de quien resulte ser el Magistrado o la Sala competente y que se traduce en el correspondiente y distinto Fallo de las diversas Sentencias.
En nuestra opinión, dicho debate, que se debería enmarcar en definitiva en «la lucha contra las inmunidades del poder», en feliz y acertada expresión de hace ya casi 50 años, nada menos, del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, maestro de tantos profesores de derecho administrativo y pionero en la visión de una Administración servicial y de un derecho administrativo al servicio de los ciudadanos y de sus derechos, no ha tenido en la mayoría de las ocasiones como punto de partida la necesaria y, en todo caso, defensa de los derechos de los ciudadanos sino en la defensa, en primer lugar y ante todo, de las potestades de la Administración y de su «oportunidad de decisión», intentando compaginar la misma hasta donde sea posible con los derechos de los ciudadanos 2.
Por ello, las soluciones que se han ido proponiendo por parte de la propia Doctrina administrativista, a lo largo de la evolución que en el control judicial
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de la discrecionalidad administrativa se ha ido produciendo, como reconoce la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que más adelante expondremos, siempre se han quedado a medio camino sin proponer soluciones definitivas y plenamente orientadoras para nuestros Tribunales en razón de ese auténtico temor existente, pero temor a nuestro juicio infundado por otra parte como veremos, entre otras cuestiones pendientes de revisión de nuestro derecho administrativo 3, a suprimir de manera definitiva como punto de partida necesario el clásico dogma de derecho público de la posición exorbitante de la Administración y de sus potestades en cuanto suponen de hecho en la práctica de la gestión del día a día una situación manifiesta de desigualdad en sus relaciones con los ciudadanos, y del viejo dogma de que sus actuaciones disfrutan siempre per se de una presunción de legalidad, presunción de legalidad que sin embargo no se le obliga a justificar y motivar detalladamente en sus decisiones discrecionales, sino bien al contrario, la carga de dicha prueba se traslada a los ciudadanos todos los días ante los Tribunales de la jurisdicción conten-cioso-administrativa, como veremos en el presente trabajo.
Viejos mitos como la insustituibilidad por el Juez de las decisiones de la Administración, la distinción entre legalidad y oportunidad o el carácter meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, a diferencia sin embargo de las restantes jurisdicciones, en las que el proceso responde y tiene como únicos límites las alegaciones y la estimación o no de las pretensiones de las partes. Se trata en definitiva de hacer Justicia también en la jurisdicción contencioso-administrativa que, por otra parte, en nuestro Estado de Derecho y en nuestra Constitución es bien sabido que constituye uno de los cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE).
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Basta con actuar como Letrado ante los Tribunales contencioso-adminis-trativos o llevara cabo una lectura habitual de sus principales Sentencias para observar sin embargo la confusión existente en esta materia, pues frente a una serie de materias donde decimos que existe discrecionalidad técnica de la Administración, con la consiguiente limitación del control judicial, y que son
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las más, existen otras en las que desde hace muchos años—como justiprecio expropiatorio, contratos, indemnización por responsabilidad, liquidaciones tributarias, daños en urbanismo y últimamente en materia de medio ambiente, etc.— los Tribunales no sólo sustituyen las cantidades establecidas por la Administración sino que lo hacen con toda precisión monetaria. La distinción entre unas materias u otras no tiene fundamento alguno en nuestra actual Ley 29/1998, de 13 de Julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativa, y además ya desde la anterior de 27 de diciembre de 1956 desapareció la existencia de los dos procesos anteriores, el de plena jurisdicción y el de simple anulación, estableciéndose un único proceso para todos los actos administrativos.
A estos efectos, y ya desde el año 1992, el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA afirmaba con meridiana claridad, como posteriormente la vigente Ley 29/1998 lo ha confirmado expresamente en su Exposición de motivos como veremos, que «El contencioso-administrativo está incluido, de esto no hay duda —la jurisprudencia constitucional lo dice todos los días— en el artículo 24... La justicia administrativa es una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas... El contencioso no es, en modo alguno, un proceso al acto o de protección de la sola legalidad objetiva: es un proceso de efectiva tutela de derechos, los del recurrente y los de la Administración, entre sí confrontados» 4.
Y, posteriormente, sólo un año después, en 1993, analizando las dos capitales Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1992 y de 29 de abril de 1993, el mismo autor subrayaba que dicha Sentencia de 1993 «ha despejado de manera definitiva el viejo y resistente mito del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que ha jugado y desgraciadamente sigue jugando un papel limitador y restrictivo de los poderes jurisdiccionales». Y continuaba afirmando, con la misma claridad, que el pleno control judicial de la Administración «se enraiza como es obvio en el artículo 24.1 de la Constitución, que tiene el mismo alcance para los justiciables de lo contencioso-administrativo que para los justiciables civiles, sociales o penales... no hay en su texto, escueto y categórico, base alguna para intentar discriminar en contra de los justiciables en los procesos administrativos respecto de los demás en el sentido de que sólo tendrían derecho a una justicia limitada. La
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jurisdicción contencioso-administrativa no es, pues, una jurisdicción reducida o menor, que, por ejemplo, tenga que limitarse a revisar actos previos y anular o no anular éstos, sin que quepan ante ella otras pretensiones u otros fallos; es una jurisdicción plenaria, que puede y debe dictar decisiones de condena y no sólo de anulación» 5.
Es bien conocida la Doctrina jurisprudencial que con posterioridad a la Constitución y al artículo 101.3 de la misma (el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho) ha venido siendo aplicada por los Tribunales de la jurisdicción contenciosa en relación con los actos discrecionales con el fin de no vulnerar aparentemente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ni el citado art. 101.3, amparándose además erróneamente una inmensa...
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