¿Un derecho de protección diplomatica para estados distintos al de la nacionalidad?

Autor:Helena Torroja Mateu
Páginas:149-187
RESUMEN

1. La protección diplomática en beneficio de apátridas y refugiados. 2. La protección de la tripulación de un buque por el Estado del pabellón. 3. Daños a particulares por violación de obligaciones erga omnes: la posición de los terceros Estados . A. La respuesta imprecisa del Proyecto de artículos de 2006 (art. 16). B. La... (ver resumen completo)

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Hay, por último, una serie de cuestiones que se plantean en torno a la titularidad de Estados distintos al de la nacionalidad de un derecho a ejercer la protección diplomática. Por definición éste pertenence al Estado de la nacionalidad. Más allá de los acuerdos particulares, se plantea la cuestión de si desde el Derecho internacional general se han introducido nuevas normas que reconozcan un tal derecho más allá del vínculo de la nacionalidad. Los supuestos prácticos son variados y han dado lugar a múltiples propuestas tendentes a ampliar el derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a no nacionales273. Sin embargo, el Proyecto de artículos de 2006, reflejo de la posición de los Estados, muestra que la posición realista de éstos ha sido limitar mucho estos casos excepcionales274. Page 150

En rigor, la única propuesta de desarrollo progresivo introducida en el Proyecto de 2006 y que aboga por introducir un nuevo vínculo distinto al de la nacionalidad es la relativa al derecho a ejercer la protecicón diplomática con respecto a refugiados y apátridas bajo la jurisdicción estatal. El Proyecto hace a su vez mención a una institución paralela pero distinta a la de la protección diplomática, contemplada en el Derecho del Mar. En este marco, la Convención de Montego Bay de 1982 permite al Estado de la nacionalidad del pabellón adoptar medidas en favor de la tripulación del buque con independencia de su nacionalidad. Pero no se trata en este caso, en puridad, de una excepción a las normas generales de la protección diplomática, sino de una institución distinta. Por último, cabe plantear también si terceros Estados son titulares de este derecho a ejercer la protección diplomática cuando el perjuicio causado es el resultado de violaciones de obligaciones erga omnes y/o violaciones graves de normas de ius cogens. Se pasan a analizar esta serie de cuestiones.

1. La protección diplomática en beneficio de apátridas y refugiados

En un claro ejercicio de desarrollo progresivo, el proyecto de artículo 8, encabezado "Apátridas y refugiados", señala:

"1. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. 2. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona a la que ese Estado reconozca la condición de refugiado, de conformidad con las normas inter- Page 151 nacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. 3. El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado.

Este desarrollo puede ser considerado como un rasgo de humanización del Derecho internacional275. La jurisprudencia internacional anterior había negado que los apátridas pudieran beneficiarse de la protección diplomática de Estado alguno276. A pesar de ello, como señala la CDI, el Derecho internacional contemporáneo muestra una preocupación por la condición jurídica de esas dos categorías de personas. Así lo ponen de manifiesto la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, de 30 de agosto de 1961277 y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1961 y su Protocolo adicional de 21 de enero de 1957278, entre otros instrumentos jurídicos internacionales.

Se trataría del intento de añadir un nuevo vínculo distinto al de la nacionalidad: un vínculo territorial o vínculo Page 152 de la jurisdicción, por cuanto la relación que hay entre estas personas y el Estado es, además de tener un estatuto jurídico específico, encontrarse en su territorio o bajo su jurisdicción, término más amplio. También se ha querido ver este desarrollo progresivo como un ejemplo de vínculo funcional, siendo más evidente en la relación entre el Estado y estos individuos en el caso del estatuto de refugiado279.

En rigor, no se trata tanto de un supuesto de derogación del principio de la nacionalidad, como del intento del reconocimiento de una norma general que otorga el derecho de protección diplomática basado en un nuevo vínculo más allá del de la nacionalidad. Nada impide que dos Estados de común acuerdo decidan el reconocimiento muto de tal nuevo vínculo, derogando así por un acuerdo particular las normas generales. De lo que se ocupa el Proyecto de artículo no es de esto. Sino de afirmar que universalmente todos los Estados estarían obligados a reconocer el derecho que tiene cualquier Estado a ejercer la protección diplomática en beneficio de apátridas o refugiados que se encuentren en su territorio o bajo su jurisdicción.

No hay un firme consenso al respecto entre los Estados y en su último informe, el Relator Especial pedía orientación a la CDI sobre algunos de los aspectos más problemáticos, que Page 153 ya presentaba el Proyecto de artículo aprobado en 2004280.

Por eso, ciertamente, no es de momento más que un proyecto de desarrollo progresivo del que está aún por demostrarse su alcance general281. Para ello será determinante seguir la posición de los Estados ante la futura Convención sobre la materia, de llegar a adoptarse.

El problema principal de este proyecto de artículo es cómo lograr que todos los Estados acepten este nuevo víncu lo que combina dos elementos estrechamente relacionados con el ámbito interno de los Estados: la atribución del esta tuto de refugiado en un caso, y la atribución de un derecho de residencia legal y habitual a un particular, en los dos casos.

Esta preocupación por evitar entrar en los asuntos internos del Estado se pone de manifiesto a lo largo del Comentario al Proyecto de Artículos de 2006 en varias ocasiones. Por una parte, se insiste en que la Comisión no ha querido ocuparse Page 154 de la condición de los apátridas o refugiados282; reflejo de ello es que no se da una definición de apátrida ni de refugiado. Por otra, se subraya que no hay intención de vincular el ejercicio de la protección diplomática en estos casos, a una futura concesión de la nacionalidad a tales individuos283.

En relación a los apátridas en primer lugar, el Proyecto no adopta definición alguna. El Comentario interpreta que la definición que da la Convención para reducir los casos de apatridia de 1961, tiene un carácter consuetudinario284. El problema principal viene por exigir que el apátrida tenga "residencia legal y habitual" en el Estado que ejerce la protección diplomática. Su inclusión responde a la opinión de una mayoría de miembros de la Comisión. Frente a ellos, otros miembros en minoría, criticaron que era un umbral demasiado alto Page 155 y que podía dejar sin protección a los individuos implicados. Pero para la CDI, siendo una propuesta de desarrollo progresivo, la cautela recomendaba tal alto umbral. La Comisión se inspira en el proyecto de Convención de Harvard de 1950285, así como el Convenio Europeo sobre la Nacionalidad, de 5 de noviembre de 1997286. Obsérvese que en este Convenio Europeo, la residencia legal y habitual es el criterio fijado por un grupo de Estados como condición para otorgar la nacionalidad a los apátridas. No es, por tanto, un criterio tan favorable a los individuos apátridas en este caso. Si bien, sí puede calificarse de cauto y realista.

En segundo lugar, en cuanto a los refugiados los problemas que se plantean son mayores en un doble sentido. Primero, porque se elige no atribuir al Derecho internacional la función de determinar el concepto de refugiado. Segundo, porque se vuelve a insistir en la necesidad de la residencia legal y habitual del refugiado en el Estado que ejerce la protección diplomática. Veamos cada uno de ellos.

Por una parte, como se indica, bajo la expresión "refugiado" no se está aludiendo a ningún concepto internacional, sino que se respeta el concepto adoptado en el sistema jurídico de cada Estado. Se afirma en el Comentario del Proyecto que la Page 157 palabra "refugiado" no se limita a los refugiados protegidos por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1961 y su Protocolo de 1957, norma internacional convencional de aplicación casi universal287; tampoco, afirma, se eligió la expresión "refugiados reconocidos" del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad de 1997, lo que habría extendido el régimen a los refugiados protegidos por convenios regionales del ámbito africano y americano288. Antes bien, la Comisión: "prefirió no poner límites al término para que cualquier Estado pudiera otorgar la protección diplomática a cualquier persona a la que considerase y tratase como refugiado289.

Esto es, ¿se extiende la titularidad del derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a cualquier individuo que un Estado considere su refugiado? Parecería excesivo para poder ser aceptado por todos los Estados. La debilidad de la propuesta estribaba en un primero momento, en el Proyecto aprobado en 2004, en no establecer criterios internacionales para la definición de refugiado.

Ciertamente, la lógica en este caso parece ser ésta: el Estado es libre de determinar los criterios para otorgar la condición Page 157 de refugiado, salvo que esté vinculado convencionalmente; a los efectos del ejercicio de la protección diplomática, el Estado sigue...

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