Dimensión y alcance de las políticas públicas sobre discapacidad en España: el reparto de papeles entre el Estado y las CCAA

El modelo actual de tratamiento de la discapacidad fija como objetivo potenciar la autonomía e independencia personal. El tratamiento del problema pasa de lo individual a lo colectivo: la cuestión no es tener una discapacidad sino la desventaja que esa situación comporta en el ámbito social en el que la persona se integra.

Las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que los demás ciudadanos, pero, en la práctica, nuestras sociedades se organizan de una manera que suele impedir que estas personas disfruten de todos los derechos fundamentales: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Este es el motivo por el que la discapacidad es un aspecto de los derechos humanos y ello debería ser el punto de partida de toda política en la materia. El contraste entre derechos y realidad es patente en el caso de las personas con discapacidad. La relación entre discapacidad y derechos humanos es evidente. Muchas personas con discapacidad no tienen acceso en igualdad de condiciones a los derechos que se consideran como básicos: la educación, el trabajo, la cultura, los medios de transporte, la información (-). El nuevo enfoque de la garantía de la protección de los derechos obliga a que se adopte un marco básico del Estado, una legislación estatal.

La competencia estatal en esta materia tiene su fundamento en diversas disposiciones de rango constitucional:

- El artículo 1.1 CE, que proclama un

Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político

.

- El artículo 9.2 CE, el cual dispone que corresponde a los poderes públicos «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

- El artículo 14 CE, el cual proclama que

los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

. El grado de protección del artículo 14 de la Constitución se plasma en la posibilidad de acudir a los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios Page 63de preferencia y sumariedad y, agotada la vía jurisdiccional ordinaria, la vulneración de dicho precepto puede ser objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

- El artículo 49 CE mandata a los poderes públicos para que realicen «una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos».

Nuestra Constitución avala de forma clara que, a partir del reconocimiento de la existencia real de condiciones de desigualdad entre los ciudadanos por múltiples factores, es preciso un compromiso de los poderes públicos en la promoción de la libertad y de la igualdad. La Constitución legitima, por consiguiente, las medidas que fomenten la igualdad de oportunidades, no siendo contradictoria la llamada «discriminación positiva» con el principio de no discriminación antes enunciado.

En este nuevo marco conceptual, en el que se asume que la situación de desventaja social es el elemento clave en el tratamiento del problema, surge con fuerza la idea de la igualdad como diferenciación². Ambos conceptos se relacionan de dos formas distintas: la primera, diferenciación para la igualdad, indica que el fin de una sociedad más igualitaria, considerada más justa, exige políticas que traten desigualmente a quienes son desiguales con objeto de reducir la situación de desventaja; la segunda, diferenciación como igualdad, tiene el significado de la aspiración de una sociedad igualitaria en la que las relaciones sociales se caracterizan por una diferenciación o diversidad entre los distintos grupos que no implica ni dominación ni relación injusta entre ellos.

Podemos observar que, en la práctica, existen innumerables políticas basadas en la primera acepción de la diferenciación para la igualdad, por ejemplo la de viviendas protegidas, la dotación de becas o las subvenciones a la contratación laboral de colectivos desfavorecidos, así como que de dichas medidas se benefician ciertas minorías que se encuentran en situación desfavorecida o incluso grupos muy numerosos, como es el de las mujeres, que son la mitad de la población, o las personas con discapacidad. Se trata, en definitiva, de lo que venimos llamando medidas de discriminación «inversa» o «positiva», cuya traslación a las normas jurídicas nacionales o internacionales se ha ido produciendo en las tres últimas décadas con mejor o peor fortuna, pero que, sin duda, han marcado un hito en el tratamiento jurídico de los colectivos en situación de desventaja o desfavorecidos.

Dicho tratamiento de esta cuestión ha recibido una plena aceptación por la Jurisprudencia Constitucional. Desde la primera Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, la 128/1987, de 16 de julio, en la que se reconoce la constitucionalidad de una medida próxima a la discriminación inversa, llegamos hasta la Sentencia del mismo Tribunal 28/1992, de 29 de marzo, en la que se reconocen como constitucionales aquellas medidas que tiendan a compensar una desigualdad real de partida.

En relación a las personas con discapacidad, cabe hacer referencia a la Sentencia del citado Tribunal, la 269/2004, en la que se da por válida la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades que «tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida», poniendo de relieve la conexión da las medidas positivas con el artículo 9.2 y 49 de la Constitución. Page 64

Hay que señalar en primer término que el artículo 149.1.1ª de la Constitución constituye un título competencial «con contenido propio, no residual», conforme ha interpretado el Tribunal Constitucional (STC 172/1998), que otorga al Estado las facultades normativas para determinar las condiciones básicas de la igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad, de manera que se les garantice los mismos derechos y prestaciones en todo el territorio nacional.

El Tribunal Constitucional, en una consolidada doctrina ha delimitado el objeto y contenido del título competencial basado en el artículo 149.1.1ª.

El Estado tiene competencias exclusivas para incidir sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva, la de garantizar lo que las SSTC 61/1997, de 20 de marzo y 173/1998, de 23 de julio, han denominado como la «igualdad de posiciones jurídicas fundamentales».

Se entiende como «posiciones jurídicas fundamentales», «facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos».

Es importante matizar dos cosas:

- Que la materia objeto de regulación son los derechos constitucionales en sentido estricto y los deberes básicos.

- Que el elemento teleológico o finalista del artículo 149.1.1ª no es otro que la igualdad de todos los españoles.

Junto a la regulación de condiciones básicas, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de precisar en varias Sentencias³ que cabe incluir la regulación estatal de aquellos criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con aquellas, tales como:

- El objeto o ámbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho.

- Los deberes, requisitos mínimos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un derecho.

- El marco organizativo que posibilite el ejercicio mismo del derecho (esto ha permitido amparar la competencia del Estado para regular, por ejemplo, la creación y funciones de la «Oficina Nacional del Censo Electoral» o de la «Agencia Estatal de Protección de Datos»).

- El establecimiento de un régimen sancionador.

Este título competencial no alcanza, sin embargo, a regular la totalidad del régimen jurídico de la materia sobre la que trate la norma. Aquí entraría en juego el marco competencial del Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales.

Las políticas sociales que impulsen las Administraciones Públicas deberán combinar fortaleza financiera y flexibilidad para adaptarse a un mundo en cambio (mundialización y sociedad de la información tecnológicamente avanzada) y a los nuevos retos y demandas sociales (envejecimiento, incorporación plena de la mujer y de otros sectores de la población secularmente marginados en la vida social y política, presión migratoria).

Algunos de los retos de las Administraciones Públicas en la nueva sociedad son los siguientes:

- Muchos de los servicios públicos siguen funcionando ajenos a los cambios socia- Page 65les ya mencionados. No hay que olvidar que en la UE los ingresos públicos representan el 45% del PIB y su capacidad de compra el 20% del PIB. Consecuentemente, unas Administraciones Públicas con una política de compras (contratación pública) más social y ecológica, pueden contribuir de manera muy importante al desarrollo sostenible.

- Sin embargo, las Administraciones se ven sometidas a presiones contradictorias. Por una parte, la política de estabilidad presupuestaria. De otra parte, la demanda social de servicios personalizados y de mayor calidad. Por ejemplo, la atención a las personas dependientes, constituye uno de los retos de esta legislatura y uno de los principales objetivos del Gobierno.

- La incorporación del «eGovernment» no debe verse únicamente como un reto técnico o tecnológico, sino que debe ir mucho más allá, y debe ir acompañado de un cambio organizacional y de obtención de nuevas aptitudes por los funcionarios con el objetivo de mejorar los servicios públicos, los procesos democráticos y las políticas públicas.

- El sector público debe centrarse en prestar unos servicios inclusivos, para todos, ya sean ciudadanos tecnológicamente analfabetos o no, ya vivan en las ciudades o en las zonas rurales, ya tengan necesidades especiales, debido a la discapacidad, o no. No todo el mundo sabe utilizar o puede permitirse un PC, por lo que los servicios públicos deben estar accesibles en todas las plataformas (PCs, televisión digital, móviles, y ventanillas únicas).

- Las Administraciones Públicas son a menudo incapaces de integrar determinados temas horizontales como el desarrollo sostenible, o los aspectos sociales en todas sus esferas de actuación. Para ello es necesario que se adopten iniciativas de carácter horizontal que permitan integrar los objetivos económicos, sociales o medioambientales en todas las actividades de todos los organismos públicos.

- El diálogo civil es a menudo un ejercicio meramente formal. Otras veces es una mera excusa para retrasar decisiones cuando se han de abordar temas sensibles y delicados. Por lo tanto, uno de los grandes retos futuros es la creación de más amplios procedimientos de consulta y participación de la sociedad civil en los procedimientos políticos. Ello contribuirá a garantizar una mayor transparencia, equidad o plazos realistas. Las organizaciones ciudadanas deben tener un papel activo en la identificación, información, y mentalización de la realidad social, no sólo en colaboración con las Administraciones Públicas, sino también, con los ciudadanos de su entorno.

- Información y mentalización: Los ciudadanos deben aprender a convivir y a aceptar los retos y realidades que impone la dinámica social. Este proceso, por parte de la Administración, requiere una importante labor de información y mentalización con el objetivo de educar a la ciudadanía, y fomentar, cuando proceda, la tolerancia y la solidaridad.

En materia de accesibilidad, respetando el marco básico de la vigente Ley 51/2003, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (en adelante LION- DAU), y de las normas que fijen las condiciones básicas de accesibilidad, el desarrollo de Page 66 las medidas corresponde nítidamente a las Comunidades Autónomas, con la participación en la ejecución de las Entidades Locales. La competencia en materia de accesibilidad ha venido siendo asumida de manera exclusiva por las Comunidades Autónomas (Art. 148.1.3º CE), siendo la estatal una competencia de mera armonización o establecimiento de normativa básica, justificada por la necesidad de exigir una sustancial uniformidad en las condiciones de vida del colectivo de personas discapacitadas (Art. 149.1.1ª); o bien amparada en otros títulos competenciales que inciden de manera indirecta en cuestiones relativas a la accesibilidad (Art. 149.1.8ª). Al amparo del titulo estatal armonizador en esta materia, basado en el artículo 149.1.1ª se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 61/97, de 20 de marzo. Así pues, si bien la competencia en materia de urbanismo es «exclusiva» de las Comunidades Autónomas, debe garantizarse la coexistencia de esta competencia con las competencias que el Estado tiene en virtud de los apartados del artículo 149.1 de la Constitución. Como más arriba se ha expuesto, el artículo 149.1.1ª faculta al Estado para fijar las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de deberes constitucionales.

En aplicación de estos títulos competenciales, el Estado ha dictado diversa normativa que de una u otra forma inciden de manera decisiva en la mejora de la accesibilidad y en la supresión de las barreras arquitectónicas a las que se enfrentan las personas discapacitadas (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal; Ley 15/1995, de 30 de mayo, por la que se establecen límites al dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad; o el Real Decreto 556/1989, de 19 de mayo, de medidas mínimas sobre accesibilidad en los edificios).

Por otra parte, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, LIONDAU, obliga al Gobierno de la Nación a, sin perjuicio de las competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales, regular unas condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación que garanticen unos mismos niveles de igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos con discapacidad (Artículo 10), dando una serie de plazos para regular las mismas en los distintos sectores: Administraciones Públicas; bienes y servicios a disposición del público; sociedad de la información y medios de comunicación social; transporte; espacios públicos urbanizados y edificaciones (Disposiciones finales quinta a novena).

Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, el artículo 148.1.3º de la Constitución establece que podrán asumir competencias en relación con la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. Este título competencial introduce en esta materia (básica, por lo que se refiere a la regulación de la accesibilidad y la supresión de las barreras arquitectónicas en el medio urbano y en la edificación) una prioridad de competencias en favor de las Comunidades Autónomas. En consecuencia, estos entes territoriales han ido asumiendo, en todos los casos, dicha competencia, produciéndose el correspondiente traspaso de funciones y servicios. Las Comunidades Autónomas han hecho uso de este título competencial para legislar en materia de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, llegando incluso a dictar normas técnicas de obligado cumplimiento.

La delimitación competencial en esta materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas ha sido confusa. Toda vez que la competencia sobre los servicios sociales no figura en el artículo 149 CE, de ello pudo desprenderse que el Estado carecía de competencias sobre los mismos, aunque no puede negarse que, en el ámbito de actuación cen- Page 67tral, siempre existió una red de servicios sociales, tanto al margen de la Seguridad Social y por tanto situados en el ámbito estatal (servicios sociales en favor de menores, discapacitados ó ancianos, gestionados por un Instituto Nacional de Asistencia Social) como otros, incardinados en el ámbito de la Seguridad Social (básicamente, a través del anterior Instituto Nacional de Servicios Sociales).

Tampoco quedaba claro que los servicios sociales se sitúen dentro de las competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas, al no aparecer citados en el artículo 148 CE. El problema de la falta de delimitación y de distribución de competencias sobre los servicios sociales pudo resolverse por dos mecanismos:

- Los servicios sociales entrarían en las competencias de las Comunidades Autónomas, a través de una interpretación in extenso del artículo 148.1.20, englobando a aquéllos dentro de un concepto amplio de asistencia social.

- Desde otra perspectiva, los servicios sociales podrían ser asumidos por las Comunidades Autónomas, en cuando que no pertenecen a la competencia exclusiva del Estado.

Cualquiera que sea el mecanismo de atribución, la realidad muestra que las Comunidades Autónomas han asumido estas competencias, así como han incluido en los Estatutos de Autonomía competencia, tanto en servicios sociales genéricos, como específicos (por ejemplo, infancia, personas con discapacidad, tercera edad, etc.).

Las Comunidades Autónomas, como regla general, regulan un sistema de Servicios Sociales, como sistema público en favor de la Comunidad, entendiendo como servicios sociales el conjunto de actuaciones que tiendan a la prevención, eliminación y tratamiento de las causas que conducen a la marginación e inadaptación sociales, al tiempo de favorecer y garantizar el pleno y libre desarrollo de la persona y de los grupos sociales dentro de la sociedad, promoviendo su participación en la vida cotidiana⁴. Para hacer efectiva la constitución de ese sistema autonómico de Servicios Sociales, todas las Comunidades han asumido competencias exclusivas en esta materia.

Por consiguiente, al considerarse materia competencia de las Comunidades Autónomas, estas han ido aprobando leyes de servicios sociales, que responden a características propias que pueden agruparse en tres tipos:

- Leyes fundamentalmente declarativas, que podríamos decir que generan «derechos entelequia».

- En una segunda fase, incorporación a las leyes de un cuadro de infracciones y sanciones, al menos respecto al sector privado de gestión de los Servicios Sociales.

- Una tercera fase más avanzada, en la que la ley fija derechos subjetivos (es el caso de las Leyes de Madrid, Ley 11/2003, de 27 de marzo, y Asturias, Ley 1/2003, de 24 de febrero), aunque en gran parte su efectividad está ligada a la existencia de consignación presupuestaria.

Respecto a la materia de Asistencia Social se considera atribuible a las Comunidades Autónomas (Art. 148.1.20ª CE) y de hecho estas han asumido dicha competencia en exclusiva. La diferencia entre Asistencia Social y Seguridad Social fue delimitada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 76/1986. En ella se declara que lo característico de la acción protectora derivada de la Asistencia Social es que no está integrada en Page 68 el Sistema de Seguridad Social debido al carácter no contributivo de la misma. Sin embargo, el TC no ha impedido que prestaciones no contributivas se integraran también en el Sistema de Seguridad Social.

En materia de Asistencia Social las Comunidades Autónomas tienen competencia normativa y de gestión plena. Por tanto la legislación del Estado solo puede tener valor supletorio de la que en esta materia dicten las Comunidades Autónomas (Art. 149.3 CE).

Sin embargo, como se dijo antes, la intervención estatal puede venir justificada por la necesidad de exigir una sustancial uniformidad en las condiciones de vida del colectivo de discapacitados, de manera que todos, sin acepción territorial, puedan beneficiarse de un mínimo de protección social. Ello fundamentado en el ya citado artículo 149.1.1º CE.

El artículo 149.1.17 atribuye al Estado las competencias exclusivas en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, si bien esta atribución se efectúa sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas. La doctrina constitucional incluye, en este caso, dentro del concepto de legislación básica no sólo la potestad legislativa sino también reglamentaria, en cuanto que lo básico ha de entenderse en un sentido material y no solo meramente formal. El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se aprueba por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Respecto al régimen económico, el Tribunal Constitucional ha señalado (Sentencia 124/1989, de 7 de julio) que es competencia exclusiva del Estado «la gestión de los recursos económicos y la administración del sistema, en aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única» con la finalidad de preservar la unidad del Sistema español de Seguridad Social y el mantenimiento de «un régimen público», es decir, único y unitario, (Art. 41 Constitución) que garantice la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de todos los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (Art. 149.1.1º Constitución). Todo ello, sin descartar la posibilidad de que las Comunidades Autónomas participen como entidades colaboradoras en la gestión siempre que se respete que los fondos recaudados fluyan automáticamente a la caja única centralizada de la Tesorería General de la Seguridad Social.

En cuanto a las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social, si profundizamos en el contenido del propio artículo 149.1.17 de la Constitución se desprende que las Comunidades Autónomas son las encargadas de la ejecución de los servicios de la Seguridad Social, en tanto no afecten al régimen económico del Sistema, de la gestión de los servicios transferidos, y de determinadas competencias normativas como la potestad legislativa cuando pueda ser conveniente para la aplicación de la legislación básica; las disposiciones reglamentarias en desarrollo de las disposiciones legales, que hayan sido dictadas por la Comunidad Autónoma en ejecución de la legislación básica; y, por último, la potestad reglamentaria de desarrollo de la legislación básica⁵.

El fenómeno del voluntariado adquiere una importancia creciente en nuestro país. La creciente conciencia de responsabilidad social ha favorecido una etapa de auge de la iniciativa social, en especial del voluntariado, Page 69 que se ha traducido en un notable incremento del número de ciudadanos implicados en sus actividades, en la ampliación de sus ámbitos de actuación y en una profundización de los principios que lo inspiran, superando el voluntarismo de las acciones individuales, aisladas o esporádicas y las limitaciones que lo reducían al mero asistencialismo o a un papel subordinado. La importancia de este movimiento del voluntariado ha sido reconocida por la Asamblea General de la Naciones Unidas que, en su sesión de 17 de diciembre de 1985, proclamó el 5 de diciembre de cada año como Día Internacional de las Personas Voluntarias para el Desarrollo Económico y Social, adoptándose, posteriormente, la Resolución contenida en el Informe del Segundo Comité A/40/1041, de 19 de febrero de 1986, en la que se destaca la necesidad de promover la acción voluntaria organizada y la de fortalecer y ensanchar sus relaciones con las Administraciones Públicas.

En el marco de las instituciones de ámbito europeo, la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, ratificada por España el 29 de abril de 1980 y la Resolución del Parlamento Europeo sobre asociaciones sin fin de lucro en la Comunidad Europea, de 13 de marzo de 1987, coinciden en reconocer el trabajo voluntario como parte del derecho de libre asociación, esencial a la democracia y amparado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Los antecedentes establecidos en el Derecho Internacional se han ido incorporando al ordenamiento jurídico español. En el ámbito estatal destaca la Ley 6/1996, de 15 de enero, del Voluntariado, que regula las actuaciones de voluntariado que se desarrollen en programas de ámbito estatal o supraautonómico, o que afecten a actividades de competencia exclusivamente estatal.

Por su parte, diferentes Comunidades Autónomas han venido aprobando su propia normativa para regular el voluntariado en el ámbito de su territorio y competencias.

La práctica totalidad de las Comunidades Autónomas han regulado el voluntariado (Ley del Principado de Asturias 10/2001, de 12 de noviembre, del Voluntariado; Ley 7/2001, de 12 de julio, del Voluntariado, Comunidad Autónoma de Andalucía; Ley 4/2001, de 19 de junio, del Voluntariado, Comunidad Autónoma Valenciana; Ley 3/2000, de 22 de diciembre, del Voluntariado de Galicia; Ley 17/1998, de 25 de junio, del Voluntariado en el País Vasco; Ley 3/1998, de 18 de mayo, del Voluntariado de las Islas Baleares; Ley 4/1998, de 15 de mayo, de Voluntariado de Canarias; Ley 7/1998, de 6 de mayo, del Voluntariado de la Comunidad Autónoma de La Rioja; Ley Foral 2/1998, de 27 de marzo, del Voluntariado de la Comunidad Foral de Navarra; Ley 1/1998, de 5 de febrero, reguladora del Voluntariado Social en Extremadura; Ley 4/1995, de 16 de marzo, de Voluntariado en Castilla-La Mancha; Decreto 12/1995, de 19 de enero, por el que se regula el Voluntariado de Castilla y León; Ley 3/1994, de 19 de mayo, del Voluntariado Social en la Comunidad de Madrid; Ley 9/1992, de 7 de octubre, del Voluntariado Social de la Comunidad Autónoma de Aragón; Ley 25/1991, de 31 de diciembre, por la que se crea el Instituto Catalán de Voluntariado; Ley 5/2004, de 22 de octubre, del Voluntariado de Murcia).

Dichas normas establecen el régimen jurídico de la acción voluntaria organizada, desarrollada por los ciudadanos a través de entidades sin ánimo de lucro, regulando los derechos y obligaciones que surgen de la relación entre las personas voluntarias y las entidades, así como su colaboración con las Administraciones Públicas en la conformación de políticas públicas.

El artículo 149.1.30º reserva al Estado la regulación de las normas básicas para el desarrollo de la educación dejando a las Comuni- Page 70dades Autónomas la potestad normativa para el desarrollo de las leyes básicas estatales en la materia. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado en distintas sentencias (SSTC 87/1983; 88/1983) que el fundamento de la titularidad estatal de dicha competencia tiene como finalidad «conseguir una formación común en un determinado nivel de todos los escolares de EGB, sea cual sea la Comunidad Autónoma a la que pertenezcan, lo que deriva de los artículos 27 y 149.1.30º de la Constitución».

El análisis de la distribución competencial en esta materia, requiere tener en cuenta la conexión de los artículos 149.1.30º, 149.1.1º, 81.1 y 27 de la Constitución, debido a que el artículo 27 CE, como derecho fundamental ubicado en la Sección 1ª, Capítulo II, Título I, que conforme al artículo 81.1 CE se desarrollará mediante Ley Orgánica, y porque, en virtud del artículo 149.1.1º, corresponde al Estado la competencia exclusiva para «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los constitucionales»⁶.

Así por ejemplo, tanto la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, como la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, hoy derogada por la Ley Orgánica de Educación (LOE), regularon las ofertas formativas adaptadas a las necesidades específicas de los colectivos con dificultades.

Un mayor esfuerzo se aprecia en las intenciones de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que reconoce como derechos de los estudiantes la igualdad de oportunidades y no discriminación, por circunstancias personales o sociales, incluida la discapacidad, en el acceso a la Universidad, ingreso en los centros, permanencia en la Universidad y ejercicio de sus derechos académicos, y establece que, en el desarrollo de la misma, se deben tener en cuenta las disposiciones de la LISMI y la LOGSE en lo referente a la integración de los estudiantes con discapacidad y procesos de selección del personal. Lo que también es una vía para garantizar la gratuidad de las enseñanzas universitarias, reconocida en la LISMI y que algunas Comunidades Autónomas ya han impuesto, así como, la ampliación del número de convocatorias para los estudiantes con discapacidad que cursen estudios universitarios y la adaptación de las pruebas en tiempo y forma, a las características de la discapacidad que presente el interesado.

Estas previsiones son importantes en el camino de la integración y normalización pero resultan insuficientes para lograr la real igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y todavía no se ajustan a la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo.

Por su parte, la educación especial se impartirá en las instituciones ordinarias, públicas o privadas con un objetivo claro que es la plena integración en el sistema de enseñaza de las personas con discapacidad e ir superando los diferentes niveles o grados establecidos en el sistema. La educación especial puede considerarse como el conjunto de recursos educativos que se utilizan con los alumnos con discapacidad para la consecución de un objetivo, que es el facilitar la máxima participación en el sistema educativo general normalizado. Al mismo tiempo, la educación especial puede entenderse como la respuesta que el sistema educativo da a las situaciones individuales de aprendizaje, en contacto permanente con el contexto educativo. La educación especial se define como un proceso integral, flexible y dinámico que pretende la aplicación personalizada de los dife- Page 71rentes grados y niveles de educación, con un objetivo último que es conseguir la integración social del minusválido.

Sobre la base de la normativa estatal (Real Decreto 334/1985, de 6 de marzo, de Ordenación de la Educación Especial; Real Decreto 696/1995, de 28 de abril, de Ordenación de la Educación de los Alumnos con Necesidades Educativas Especiales; Orden de 14 de febrero de 1996, por el que se regula el Procedimiento para la Realización de la Evaluación Psicopedagógica y el Dictamen de Escolarización y se establecen los Criterios para la Escolarización de los Alumnos con Necesidades Educativas Especiales) se ha desarrollada una variada normativa autonómica.

Las Comunidades Autónomas han desarrollado normas de ordenación de la atención del alumnado con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales. Es el caso, por ejemplo, de Andalucía (Decreto 147/2002, de 14 mayo), Canarias (Decreto 286/1995, de 22 septiembre), Castilla-La Mancha (Decreto 138/2002, de 8 octubre), Cataluña (Decreto 299/1997, de 25 noviembre), o Galicia (Decreto 320/1996, de 26 de julio).

Por otra parte, es pródiga la normativa emanada tanto de las CC.AA. como de las Universidades con relación al cumplimiento de la reserva de plazas del 3% para aquellos estudiantes que tengan reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 %, así como para aquellos otros con necesidades educativas especiales permanentes asociadas a las circunstancias personales de discapacidad que durante su escolarización anterior hayan precisado de recursos y apoyos para su plena normalización educativa, previsto por el Real Decreto 696/1995 y posteriormente, por el Real Decreto 1742/2003, de 19 de diciembre (véase Aragón, Asturias, Castilla y León, Extremadura, Galicia, La Rioja, Murcia, entre otras).

Otra medida de atención a los estudiantes con discapacidad que contemplan algunas CC.AA. es la de garantizar el acceso a las instalaciones y a las enseñanzas por parte de las universidades públicas circunscritas a su ámbito territorial (Canarias, Galicia) y además, algunas prevén la posibilidad de adaptar determinadas materias o prácticas, cuando por limitación de sus capacidades un alumno o alumna universitaria así lo solicite y siempre que tales adaptaciones no impidan alcanzar un desarrollo suficiente de los objetivos generales previstos para los estudios cursados, como por ejemplo Andalucía (Decreto 147/2002, de 14 mayo).

En materia laboral, la legislación corresponde al Estado (Art. 149.1.7ª CE), y su ejecución a las Comunidades Autónomas. El Tribunal Constitucional afirma (SSTC 18/1982 de 4 de mayo; 35/1982, de 30 de junio; 7/1985, de 25 de enero; y 249/1988, de 20 de diciembre) que el constituyente al reservar al Estado la competencia exclusiva sobre «legislación laboral» tiene presente la perspectiva conducente a la regulación unitaria de una materia. Lo que significa la inclusión en ésta facultad del Estado de los reglamentos tradicionalmente llamados ejecutivos, dictados en desarrollo de la ley y complementarios de la misma; no quedando necesariamente incluidos, los reglamentos que se refieren a aspectos organizativos. El Tribunal entiende que la competencia autonómica de ejecución incluye la potestad de dictar reglamentos internos de organización de los servicios correspondientes⁷.

Así, la aplicación de la LISMI dio lugar a cambios importantes en la realidad de las personas con discapacidad. Ejemplo de ello son la cuota de reserva de empleo en las Page 72empresas ordinarias, los incentivos a la contratación laboral y la formación profesional y las ayudas a la creación y mantenimiento del empleo en los centros especiales de empleo.

El Capítulo III del Título II de la Ley 62/2003, regula disposiciones de aplicación del principio de igualdad con el objeto de transponer a nuestro derecho interno la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de la igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 29 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general de igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Se modifican diversas leyes para incorporar los conceptos de discriminación directa e indirecta y modernizar la regulación de la igualdad de trato y la no discriminación en el ámbito del trabajo, todo lo cual se complementa con la recientemente publicada Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad.

Se modifican los artículos del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), que afectan a derechos básicos de los trabajadores. El artículo 4.2.c), que ya consagraba el derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad, sustituyéndose, en este último, el término obsoleto «disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales», e incorporando otros motivos de discriminación procedentes de las Directivas ya referidas (el origen étnico y la orientación sexual). El artículo 4.2.e), para incluir el derecho de los trabajadores a tener protección frente al acoso por todos los motivos de discriminación ya mencionados. El artículo 17.1 ha introducido la nulidad de cualquier precepto reglamentario, cláusula de convenio colectivo, pacto individual o decisión unilateral del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de la discapacidad, no contemplada hasta la fecha. Así mismo, se considera como nula cualquier decisión del empresario como reacción frente una reclamación o acción judicial en defensa del principio de igualdad de trato y no discriminación. El artículo 54.2.g), que considera causa de despido el acoso hacia el empresario o hacia las personas que trabajan en la empresa (en otro artículo de la misma ley se tipifica, de forma adecuada a la norma, como falta disciplinaria del funcionario público, la realización de actos discriminatorios o de acoso). Finalmente, el artículo 16, con el objeto de someter a las Agencias de Colocación sin fines de lucro al principio de igualdad en el acceso al empleo.

Se modifica la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos, para introducir en el artículo 37 las definiciones jurídicas sobre «igualdad de trato», «discriminación directa» y «discriminación indirecta», y los importantes artículos 37 y 37 bis que introducen «medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas con motivo de la discapacidad» y la obligación empresarial de adoptar a favor de las personas con discapacidad las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta. Dicha obligación tiene su límite en que tales medidas no supongan una «carga excesiva para el empresario», para cuya determinación habrá de tenerse en cuenta su coste, la existencia de ayudas públicas, el tamaño o el volumen de negocios total de la empresa.

Las medidas de acción positiva mediante ayudas a tanto alzado a la contratación indefinida (Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, modificada por Real Decreto 4/1999, de 8 de enero y por el Real Decreto 170/2004, de 30 de enero), ayudas al autoempleo, a la integración en cooperativas y sociedades laborales o a la integración laboral en centros especiales de empleo mediante subvenciones (Orden Ministerial de 16 de octubre de 1998 y Orden TAS/3501/2005, de 7 de noviembre), son gestionadas por las Comunidades Autónomas, teniendo competencias en materia de Page 73 ejecución de dicha legislación considerada como laboral.

Cuando la medida consiste en la bonificación de cuotas a la Seguridad Social, afectada por el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, su gestión corresponde al Estado (Seguridad Social o SPEE-INEM). Es el caso de la contratación indefinida ( anteriormente citado RD 1451/1983), contratación temporal (Ley 24/2001, de 27 de diciembre y Ley 42/1994, de 30 de diciembre), contratos de interinidad con trabajadores con discapacidad desempleados para sustituir a personas discapacitadas que tengan suspendido el contrato de trabajo por incapacidad temporal (Ley 45/2002, de 12 de diciembre), contrato en prácticas o contrato para la formación de trabajadores minusválidos (artículo 11 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, modificado por Ley 12/2001, de 9 de julio) o fomento del autoempleo o de la integración en cooperativas o sociedades laborales mediante la bonificación de la cuota a la Seguridad Social o la capitalización de las prestaciones por desempleo.

La obligación de reserva de empleo afecta también a las empresas públicas, consideradas como tales sociedades mercantiles con participación pública. Sin embargo, la Administración General del Estado se rige por lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena de la Ley 39/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su redacción dada por la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, que dispone que «en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al 5% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33%, de modo que, progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de minusvalía y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente».

El incremento al 5% del cupo de reserva del empleo público es una línea seguida por algunas Comunidades Autónomas en sus propias Leyes de Función Pública (Baleares, Cataluña, Castilla-La Mancha, Castilla y León...).

El Estado tiene únicamente competencias sobre las bases y coordinación general de la sanidad, en definitiva sobre la determinación de mínimos que garanticen la equidad interterritorial (Art. 149.1.16ª y 1ª CE), correspondiendo el desarrollo de las bases y la gestión de la salud a las Comunidades Autónomas. El Tribunal Constitucional en el Fundamento 2º de la Sentencia 32/83, de 28 de abril ha señalado que «el Estado se ha reservado competencia exclusiva sobre sanidad exterior. Bases y coordinación general de la Sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos» (Art. 149.1.16). De esas tres materias, relacionadas entre sí como lo indica su colocación en un mismo punto del Art. 149.1, aunque estén separadas sintácticamente», añadiendo que por «bases y coordinación general de la sanidad» por exclusión respecto a la sanidad exterior, hay que entender que se refiere a la sani-dad interior, esto es, a la sanidad dentro del territorio español.»

La salud, entendida en sentido amplio, es un elemento de suma importancia para las personas con discapacidad, pues la ausencia de salud, las distintas patologías y deficiencias, interactuando con el factor social, están en el origen de la discapacidad, en esa situación de objetiva desventaja de la que parten las personas con discapacidad para participar en el curso ordinario de la vida social.

Las Leyes de Salud de las Comunidades Autónomas (por ejemplo, la andaluza Ley Page 74 2/1998, de 15 junio) regulan el derecho a actuaciones y programas sanitarios especiales y preferentes, así como la promoción y mejora de la salud mental. En relación a este último campo, también hay regulaciones específicas (Cantabria: Ley 1/1996, de 14 mayo).

Si la prevención de la discapacidad se sitúa en el ámbito de la salud, el Estado tiene únicamente competencias sobre las bases y coordinación general de la sanidad, en definitiva sobre la determinación de mínimos que garanticen la equidad interterritorial (Art. 149.1.16ª y 1ª CE), correspondiendo el desarrollo de las bases y la gestión de la salud a las Comunidades Autónomas. En cuanto al diagnóstico, se sientan las líneas básicas en la LISMI, pero su desarrollo y gestión se ha producido básicamente por las Comunidades Autónomas. Finalmente, en cuanto a la valoración, los criterios se fijan por el gobierno central y la gestión (el reconocimiento del grado de minusvalía) a las Comunidades Autónomas. Por lo que respecta la rehabilitación comprende un conjunto coherente de medidas sanitarias, educativas, profesionales y de servicios sociales, por lo que resulta competencia fundamentalmente de las Comunidades Autónomas.

Casi un millón y medio de personas en España, según la Encuesta del INE de 1999, tienen dificultades severas o totales para realizar actividades de la vida diaria, lo que supone una de cada diez personas en España, el 41% de las personas con discapacidad.

La futura Ley de Promoción de Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia supone un gran avance social en la lucha para garantizar los derechos de dicho colectivo.

El objeto de la Ley es, como se señala en el artículo 1 del proyecto, regular las condiciones básicas de promoción de autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia a través de la puesta en marcha de un Sistema Nacional de Dependencia, con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas, y la garantía de un contenido mínimo común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio nacional por la Administración General del Estado.

Retomando el tema de la delimitación competencial, el propio Proyecto de Ley de Dependencia en su Disposición final octava se ampara en el artículo 149.1.1. CE que atribuye competencia exclusiva al Estado para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales sobre el que profundizamos en la introducción.

Dicho artículo dice lo siguiente:

El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

1ª La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales

.

Además, es preciso señalar, que las Comunidades Autónomas, han ejercido de manera desigual la cobertura de las situaciones de dependencia, por lo que parece necesario exigir una norma que establezca un equilibrio en las condiciones de protección a todos los ciudadanos que se encuentren en dicha situación.

El título competencial a favor del Estado al amparo del artículo 149.1.1º de la Constitución como establece la Disposición final octava del Proyecto de Ley es cuestionada, como recoge uno de los votos particulares al Dictamen del CES aprobado en sesión ordinaria del ple- Page 75 no del 20 de febrero del 2006, al señalar que la norma concede todo el poder decisorio sobre el nivel de cobertura mínimo garantizado al ejecutivo, lo que supondría una invasión de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de servicios sociales. Asimismo, el propio voto mayoritario reconoce el fundamento constitucional como insuficiente enunciando otros títulos competenciales exclusivos del Estado en los que se podría amparar como, las bases y coordinación general de la sanidad (Art. 149.1.16 CE), y la legislación básica de la Seguridad Social (Art. 149.1.17 CE) entre otros. Este problema competencial estaría por tanto directamente relacionado con otra de las grandes cuestiones planteadas sobre la futura Ley de Dependencia, la naturaleza jurídica de las prestaciones de dependencia. Se subraya la complejidad del tema al tratar sobre una materia que se encuentra sin terminar de encuadrarse de manera clara entre las competencias de asistencia social y seguridad social⁸.

En relación a la configuración por el proyecto de Ley del Sistema Nacional de Dependencia el Título I establece la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas, a través de una red de utilización pública que integra centros y servicios, públicos y privados, mediante tres niveles de protección:

1. El nivel de protección mínimo establecido por el Estado que será quien se haga cargo de su financiación y quien determinará

2. El nivel de protección que se acuerde entre la Administración General del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas que se establecerá mediante convenios.

3. El nivel adicional de protección que establezca cada Comunidad Autónoma.

La colaboración entre la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas se concreta en la creación del Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia , que entre otras funciones, desarrollará un Plan de Acción Integral que definirá el marco de la cooperación interadministrativa y que se acordará mediante los correspondientes Convenios con cada una de las Comunidades Autónomas.

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[1] (1999) «Encuesta sobre discapacidades, deficiencias y estado de salud». Instituto Nacional de Estadística, IMSERSO y Fundación ONCE.

[2] RUIZ MIGUEL, «La igualdad como diferenciación», en «Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados», Escuela Libre Editorial, 1994.

[3] SSTC 227/1988; 173/1998; 102/1995; 156/1995; 154/1988; 290/2000.

[4] Definición recogida del artículo 1º de la Ley de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

[5] PANIZO ROBLES, JOSE ANTONIO. «La protección social de los discapacitados», en la obra colectiva «Curso sobre Protección Jurídica de las Personas con Discapacidad». Consejo General de la Abogacía Española, Fundación ONCE y CERMI. Madrid, 2006.

[6] Ministerio para las Administraciones Públicas. «Régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Educación, Investigación y Deportes». Madrid, 1991.

[7] Ministerio para las Administraciones Públicas. «Régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Relaciones laborales». Madrid, 1992.

[8] CABEZA PEREIRO, JAIME. «Cuestiones sobre el Seguro de Dependencia», en la obra colectiva «La economía de la Seguridad Social. Sostenibilidad y viabilidad del Sistema». Ediciones Laborum 2006.