La aplicación territorial de las normas laborales: diferentes realidades y nuevas tendencias.
| Autor | Margarita Isabel Ramos Quintana |
| Cargo | Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de La Laguna. |
| Páginas | 89-116 |
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. APLICACIÓN TERRITORIAL
DEL DERECHO DEL TRABAJO:
TENDENCIAS
Y TRANSFORMACIONES
A
bordar la aplicación territorial del
Derecho del Trabajo supone revisitar
el problema de la colisión de normas
en el espacio. La pluralidad de normas que
convergen en la regulación de determinados
aspectos de las relaciones de trabajo es, sin
duda, una de las notas más destacadas de las
reglas de funcionamiento de las fuentes del
Derecho del Trabajo1y da lugar a la aparición
de principios informadores de la interpreta-
ción de las normas laborales como el de nor-
ma mínima, norma más favorable o condición
más beneficiosa.
Es de común aceptación que el Derecho del
Trabajo se manifiesta con una vocación o
carácter eminentemente territorial, tomando
la noción de territorialidad en el sentido clá-
sico que ha revestido este término, es decir, el
territorio como elemento esencial para la con-
formación de todo Estado. Por consiguiente,
la territorialidad que se predica del Derecho
del Trabajo lo ha sido en función de la confi-
guración del Estado moderno y es por ello por
lo que el carácter territorial de las normas
laborales ha sido entendido como la aplica-
ción del Derecho del Trabajo de y en un deter-
minado Estado.
En el orden supraestatal, las organizacio-
nes internacionales y también las organizacio-
nes supranacionales como la Unión Europea,
han abordado la cuestión relativa al alcance
de la aplicación territorial del Derecho del
Trabajo para tratar de elaborar un conjunto
de normas convencionalmente aceptadas
acerca de cómo resolver las discrepancias
derivadas de conflictos de normas laborales
nacionales cuya aplicación se pretende ante
un determinado supuesto de hecho. Hasta
hoy, la construcción de instancias suprana-
cionales no constituye una alternativa o
ámbito de referencia válido a los efectos de
aprehender de forma diferente la noción de
territorialidad en la aplicación de un deter-
minado marco de condiciones de trabajo,
entre otras razones, porque la Unión Euro-
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
* Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social. Universidad de La Laguna.
1MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ SAÑUDO, F. y GAR-
CÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo (decimoctava edi-
ción), Edit. Tecnos, Madrid, 2009, p. 131.
La aplicación territorial
de las normas laborales: diferentes
realidades y nuevas tendencias
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA*
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
pea, organización supranacional por excelen-
cia, no ha pretendido configurar un sistema
comunitario de relaciones de trabajo unifor-
me, ni mucho menos, de Seguridad Social.
La cuestión aquí analizada remite, por
tanto, a aquellas prestaciones de trabajo en
las que interviene un elemento de extranje-
ría, ya sea la persona del trabajador, el carác-
ter no nacional de la empresa o del lugar de
trabajo o el lugar en que se concertó la pres-
tación asalariada de servicios, es decir, al
denominado «tráfico externo», en la termino-
logía acuñada por el Derecho Internacional
Privado. La determinación de la ley aplicable
(y, en su caso, del juez competente) a las rela-
ciones laborales sobre las cuales incide un
elemento extranjero constituye uno de los
núcleos temáticos de la teoría general del
Derecho, por ser éste un problema común
afectante a otros sectores del ordenamiento
jurídico.
Se trata, pues, de una cuestión que se pro-
yecta sobre el momento aplicativo de la norma
y no sobre el originario de su creación: aplica-
ción de la norma precisa tras el adecuado pro-
ceso de análisis hermenéutico sería el resulta-
do al que un conjunto de reglas y principios
jurídicos tratan de atender por medio de un
bagaje normativo de índole nacional, interna-
cional y comunitario. Aunque a primera vista
lo pudiera parecer, no es ésta una cuestión de
orden «técnico» o de estricta «técnica jurídica»,
ajena y carente de toda implicación y signifi-
cación de orden social y político, sino que por
el contrario obedece y responde a un cierto
modo de entender la función que el Derecho
en general y el Derecho del Trabajo, en parti-
cular, está llamado a desarrollar. El grado de
reconocimiento y tutela de un determinado
marco de condiciones de trabajo, como es sabi-
do, resulta muy diferente bajo diversos mode-
los y sistemas de relaciones de trabajo. La pre-
tensión de aplicar los estándares más bajos de
condiciones laborales –que se encuentra en la
cobertura de múltiples supuestos de tráfico
externo de mano de obra– ha de encontrar
una respuesta equilibrada por parte del Dere-
cho del Trabajo para evitar la destrucción de
sistemas laborales avanzados en detrimento
de marcos de regulación anacrónicos y desfa-
sados no acordes con el modelo de cohesión
social que Europa pretende alcanzar (art. 3.1,
k) TCE2).
La economía global, como seña de identi-
dad del desarrollo de múltiples procesos com-
binados que han acontecido a finales del si-
glo XX en todo el planeta, ha traído consigo,
entre otros efectos, el redescubrimiento del
potencial que arrojan las relaciones de tráfi-
co externo3–derivados, fundamentalmente,
de migraciones internacionales, de procesos
de deslocalización empresarial y de despla-
zamientos temporales de trabajadores– para
impulsar o evitar la aplicación de cuerpos de
regulación jurídico laborales más o menos
generosos con los derechos de los trabajado-
res, así como sus instrumentos de tutela y
garantía4. Evitar el dumping social, esto es,
la competencia a la baja sobre condiciones de
trabajo entre distintos Estados cuyas econo-
mías se integran para mejorar las condicio-
nes de competitividad de sus empresas na-
cionales; evitar, asimismo, la deslocalización
de organizaciones productivas que, instala-
das, en el territorio de los Estados tengan co-
mo móvil principal el menor coste laboral de
las plantillas de trabajadores5es lo que pre-
INFORMES Y ESTUDIOS
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2El apartado 1 del art. 3 TCE ha sido derogado por
el art. 2, 14) del Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre
de 2009 por el que se modifican el Tratado de la Unión
Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Eu-
ropea. Ver nuevos arts. 3 a 6 Tratado de Funcionamien-
to de la Unión Europea (TFUE), DOUE 17.12.2009.
3Cuyo paradigma son las migraciones internacio-
nales, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo (trigé-
sima edición), Ed. Tecnos, Madrid, 2009, p. 234.
4Sobre las causas y los múltiples problemas de or-
den jurídico derivados de la movilidad internacional
vid. SERRANO OLIVARES, R., La movilidad geográfica inter-
nacional, Ed. La Ley, Madrid, 2000.
5Vid, al respecto, CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍ-
GUEZ-PIÑERO ROYO, M., Contrato internacional de traba-
jo y Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obli-
gaciones contractuales: impacto en el sistema jurídico
español», RL, 1996, I, p. 1337.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tende afrontarse desde las tendencias más
modernas en el establecimiento de reglas pa-
ra la determinación de la legislación aplica-
ble al contrato de trabajo.
En el ámbito internacional, la acción nor-
mativa de la OIT en materia de migraciones
internacionales comprende los ocho conve-
nios fundamentales del trabajo (Declaración
de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento
de 1998), así como los convenios y recomen-
daciones específicamente aplicables a los tra-
bajadores migrantes –Convenio núm. 97 so-
bre trabajadores migrantes (revisado) y
Recomendación 86 de 1949, Convenio núm.
143 sobre trabajadores migrantes (disposi-
ciones complementarias) y Recomendación
151 de 1975–. A ese bagaje normativo habría
que añadir el Marco Multilateral para las
migraciones laborales del año 2006, instru-
mento elaborado con el objeto de estimular la
cooperación para ayudar en la aplicación de
políticas eficaces en materia de migraciones
laborales, incluye un conjunto de principios
no vinculantes, directrices y prácticas ópti-
mas para los Gobiernos, las organizaciones
de trabajadores y empleadores para adoptar
un enfoque de las migraciones laborales ba-
sado en los derechos.
La Unión Europea ha proyectado su ac-
ción normativa, desde el punto de vista de la
garantía de condiciones mínimas de trabajo
a los trabajadores que migran o son despla-
zados por sus empresas, desarrollando un
papel relevante y de gran eficacia en el ámbi-
to de las relaciones entre privados. A partir
de 1980 y hasta el momento actual, se ha
construido un marco jurídico específico basa-
do en reglas y principios para la determina-
ción de la legislación aplicable a las relacio-
nes contractuales, y en particular a las de
trabajo, cuando en ellas concurre un elemen-
to de extranjería, con la singularidad de ha-
ber elaborado al respecto instrumentos de
carácter universal, y no meramente de al-
cance regional o supranacional.
El cuadro interno de fuentes del Derecho
del Trabajo, caracterizado por una fuerte
complejidad que deriva de la concurrencia de
normas de origen estatal con otras de orden
convencional, fuerza la aplicación de princi-
pios derivados del régimen común de las fuen-
tes del Derecho combinados con otros princi-
pios y reglas que emergen del Derecho del
Trabajo mismo, a fin de clarificar los criterios
de aplicación dentro de la complejidad norma-
tiva. Los ámbitos de regulación abarcan los
propios del Derecho internacional privado y
del Derecho del Trabajo de cada Estado a los
que se suman los Convenios internacionales
suscritos y, en lo que a Europa se refiere, las
disposiciones comunitarias que, dotadas de
primacía y efecto directo, condicionan la orde-
nación jurídica interna de cada Estado miem-
bro. Las relaciones colectivas de trabajo han
quedado excluidas de regulación en el ámbito
comunitario en lo que a legislación aplicable a
las mismas se refiere, lo que genera una gran
incertidumbre, especialmente, cuando tales
relaciones trascienden del marco nacional y
entran en funcionamiento para incidir o con-
frontar las disposiciones comunitarias.
En el momento actual se asiste a un pro-
ceso en el cual las relaciones entre «globali-
zación económica» y «globalización jurídica»,
si puede denominarse así, se sostienen sobre
la base de una radical «asimetría» 6,que pro-
duce una segmentación y separación entre la
dimensión global que alcanzan los procesos
económicos y la naturaleza predominante-
mente estatal de las normas jurídicas. El Es-
tado, como figura institucional, participa en
los procesos de globalización, en la medida
en que ésta se localiza en su territorio, pero
no dispone de instrumentos ni políticos ni ju-
rídicos para ejercer un control sobre dichos
procesos7y, en consecuencia, ha sido necesa-
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
91
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
6Vid., BAYLOS GRAU, A., El espacio supranacional de
ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de
su capacidad de acción, RDS, nº 41, 2008, las comillas
en p. 123.
7SASSEN, S., Una sociología de la globalización, Ed.
Katz, Buenos Aires, 2007, p. 52 y ss.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
rio abrir el ordenamiento jurídico hacia espa-
cios que se sitúan extramuros del Estado. El
Estado incorpora así el proyecto global por
medio de una disminución de su propia posi-
ción reguladora en la actividad económica
dentro de su territorio, incluso, a costa de la
desestabilización de sus instrumentos de po-
der8. En esa dinámica, las operaciones de
mercado se liberan de restricciones imperati-
vas y ejercen su influencia únicamente con
sometimiento a leyes nacionales que rigen si-
multáneamente en dos o más Estados, ofre-
ciendo un escenario en el cual la formación
de reglas jurídicas proceden a recuperar las
fórmulas de la libre elección y la voluntarie-
dad en los acuerdos9.
2. CAMBIOS NORMATIVOS
–NO SUSTANCIALES–
EN LA ORDENACIÓN JURÍDICA
COMUNITARIA SOBRE LAS REGLAS
QUE RIGEN LA DETERMINACIÓN
DE LA LEY APLICABLE
AL CONTRATO DE TRABAJO
El «Convenio de Roma» de 19 de junio de
198010, cuya entrada en vigor en el orden in-
ternacional se produjo el 1 de abril de 199111
ha sido el instrumento que durante casi
veinte años ha cumplido la función de incor-
porar las reglas y principios de determina-
ción de la ley aplicable a las obligaciones con-
tractuales en el ámbito europeo. Habiendo
quedado excluida la posibilidad de crear un
instrumento comunitario ad hoc que unifor-
mara los criterios relativos a la ley aplicable
a las obligaciones contractuales las propias
Partes contratantes del Tratado constitutivo
(CEE) optaron por crear un convenio inter-
nacional con el objeto de alcanzar aquella fi-
nalidad. Muchas de sus reglas son de carác-
ter general y, por tanto, aplicables a los
negocios jurídicos y actos jurídicos derivados
de las relaciones contractuales, pero también
contiene reglas específicas relativas al con-
trato de trabajo (arts. 6 y 7, en particular), de
modo que su misión principal ha sido la de
unificar las normas de conflicto en el territo-
rio comunitario, sin por ello perder su carác-
ter universal, puesto que la ley que resulte
aplicable podría serlo incluso si tal ley «es la
de un Estado no contratante» (art. 2). El De-
recho internacional privado, pues, ha diseña-
do un conjunto de reglas que permiten despe-
jar las dudas acerca de la ley que resultaría
aplicable tanto cuando el Derecho interno ha-
ya de ser aplicado a un extranjero o en el ex-
tranjero como cuando la ley extranjera preci-
se ser aplicada en el interior de un Estado o a
un nacional. Estas reglas fueron introduci-
das en el «Convenio de Roma» con vocación
de ser aplicadas en el territorio de la Unión
Europea, creando así un corpus uniforme de
resolución de problemas aplicativos de la
norma interna cuando concurre un elemento
extranjero.
En la actualidad, como es sabido, el Con-
venio de Roma ha quedado sustituido por el
Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de junio de
2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
INFORMES Y ESTUDIOS
92 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
8Idem, p. 53.
9BAYLOS GRAU, A., El espacio supranacional de ejer-
cicio del derecho de huelga y la restricción legal de su
capacidad de acción, cit., p. 124.
10 DO L 266 de 9.10.80. Un análisis exhaustivo so-
bre el impacto del Convenio sobre la disparidad de re-
glas de conflicto aplicadas en los Estados miembros de la
UE, en CASAS BAAMONDE, Mª. E., Conflictos de leyes y
contrato de trabajo: el Convenio de Roma sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales, RL, 1993-II,
especialmente, p. 66 y ss. Igualmente, FERNÁNDEZ DO-
MÍNGUEZ, J. J., Competencia judicial internacional y ley
aplicable al contrato de trabajo en las relaciones interna-
cionales, AL, 1991, T. III, p. 517-561. VIRGÓS SORIANO,
M., EL Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales en AAVV.,
Tratado de Derecho Comunitario Europeo, III, Madrid,
1980.
11 Versión codificada en DO C 334 de 30.12. 2005
tras la adhesión de nuevos Estados miembros. Ratifica-
do por España: depósito del instrumento de ratifica-
ción, de 2 de junio de 1993 (BOE 19.7.93).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
contractuales (Roma I)12, adoptado en aplica-
ción del principio de subsidiariedad en los
términos exigidos por el art. 5 TCE13 y de
conformidad con lo así proclamado en su Pre-
ámbulo (43) que, no obstante, tampoco pre-
tende realizar «cambios sustanciales», según
expresa este último (15) respecto de lo dis-
puesto por el Convenio de Roma de 1980,
exactamente, de las reglas sobre ley aplica-
ble definidas en el art. 3, apartado 3, del mis-
mo. Reafirmando, de nuevo, su carácter de
instrumento universal, el instrumento comu-
nitario reitera que «la ley designada por este
Reglamento se aplicará aunque no sea la de
un Estado miembro» (art. 2). Desde el punto
de vista de su aplicación en el tiempo, el Con-
venio de Roma se seguirá aplicando a los
contratos celebrados antes de 1 de septiem-
bre de 1993 (fecha de su entrada en vigor) y
hasta el 16 de diciembre de 2009, puesto que
el Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I) se
aplicará a los contratos celebrados después
del 17 de diciembre de 2009, conforme dispo-
ne éste en su art. 28.
La Directiva 96/71/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de
1996, sobre el desplazamiento de trabajado-
res efectuado en el marco de una prestación
de servicios transnacional14 responde a los
principios de: a) prioridad del Derecho comu-
nitario sobre conflictos de leyes en materia
de obligaciones contractuales contenido en
actos de las instituciones comunitarias o en
las legislaciones nacionales armonizadas en
ejecución de dichos actos (art. 20 CR); así co-
mo de: b) especificidad, respondiendo a la
aplicación de disposiciones comunitarias que
en materias concretas regulen normas de
conflicto sobre obligaciones contractuales,
según señala el art. 23 del Reglamento co-
munitario. En esa medida, la Directiva
96/71/CE prevalece en sus disposiciones so-
bre la Directiva 2006/123/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativa a los servi-
cios en el mercado interior, es decir, al ejerci-
cio de los derechos de establecimiento y a la
libre prestación de servicios15. Corroborando
esta consideración, el Preámbulo del RRI
(34) declara que la ley aplicable sobre el con-
trato individual de trabajo no debe ir en de-
trimento de la aplicación de normas impera-
tivas del país de desplazamiento temporal
del trabajador conforme establece la Directi-
va 96/71/CE.
Conforme este nuevo aparato normativo,
la ley aplicable rige una serie de aspectos del
contrato que pueden considerarse absoluta-
mente sustanciales, los cuales vienen enu-
merados en el art. 12 del Reglamento 593/
2008/CE: a) su «interpretación», b) el «cum-
plimiento de las obligaciones que genere», c)
un «incumplimiento total o parcial de estas
obligaciones, incluida la evaluación del daño
en la medida en que la gobiernen las normas
jurídicas», d) los diversos «modos de extin-
ción de las obligaciones» contraídas, así como
las reglas sobre «prescripción y caducidad
basadas en la expiración de un plazo».
En el Derecho español, la ordenación jurí-
dica mayoritaria respecto de la determina-
ción de la ley aplicable a una relación con-
tractual laboral con elemento de extranjería
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
93
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
12 DOCE 4.7.2008. Es de aplicación a las obligacio-
nes contractuales celebradas a partir del 17 de diciem-
bre de 2009, excepto para Dinamarca y el Reino Uni-
do, en todo el territorio comunitario y en los territorios
de los Estados miembros comprendidos en el ámbito de
aplicación del Convenio a los que no es aplicable el Re-
glamento en virtud del art. 299 TCE (con modificacio-
nes en su contenido, nuevo art. 349 TFUE), conforme
establece su art. 24.
13 El art. 5 TCE ha sido derogado por el Tratado de
Lisboa y se sustituye por el 3 ter del Tratado de la Unión
Europea (art. 2, 16) del Tratado de Lisboa). Pasa a ser el
art. 5 TFUE.
14 DOL 21.1.97. Véase la Recomendación de la
Comisión de 31 de marzo de 2008, relativa a una ma-
yor cooperación administrativa en lo concerniente al
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco
de una prestación de servicios, DOUE 4.4.2008.
15 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., De-
recho del Trabajo (vigesimoquina edición), Thomson-
Civitas, Madrid, 2008, p. 899.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
se contiene en el Título Preliminar del Códi-
go Civil (CC), en su Capítulo IV, titulado
«Normas de Derecho internacional privado»
y, añadidamente, en las que señala el Regla-
mento (CE) 593/2008 (en adelante, RRI).
Este marco de regulación resulta de apli-
cación a salvo de:
a) Existencia de convenio internacional
(multi o bilateral) que contenga reglas
aplicables al contrato de trabajo o bien
que establezca directamente la ley
aplicable, salvedad advertida en el Pre-
ámbulo de consideraciones del RRI
(41).
b) Estas reglas actúan de forma indepen-
diente a aquellas que precisan cuál es el
juez competente que debe conocer del
conflicto. Esta otra cuestión se regula
por lo dispuesto en el Reglamento (CE)
44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre
de 2000, relativo a la competencia judi-
cial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil16 (Reglamento Bruselas
I)17, que ha precisado modificación por
el Reglamento (CE) 1791/2006 del Con-
sejo, de 20 de noviembre de 200618,
debido a la adhesión de nuevos Estados
a la Unión Europea. Las normas de
determinación de la competencia judi-
cial no prejuzgan, en ningún caso, el
problema de cuál ha de ser la norma
sustantiva aplicable por el juez, que
puede ser la ley extranjera.
El conjunto de reglas establecidas en el
ámbito comunitario y en el Derecho interno
español recurre, como se verá a continuación,
a fórmulas combinadas de elección de la ley
aplicable por las partes de la relación con-
tractual y de la aplicación indefectible de
reglas imperativas, que juegan pese a ella, así
como de reglas supletorias que entrarían en
funcionamiento en defecto de la fórmula elec-
tiva.
3. LA DETERMINACIÓN DE LA LEY
APLICABLE AL CONTRATO
DE TRABAJO: REGLAS OBJETIVAS
3.1. La elección de ley por las partes
del contrato como criterio general
Lejos de la opción que pudiera permitir
como primera y principal regla la determina-
ción de la ley aplicable mediante norma
imperativa, el ordenamiento español ha esco-
gido una fórmula más flexible, como es su
determinación por voluntad de las partes. Ya
antes y después de la entrada en vigor del
Convenio de Roma y del RRI, el Código Civil
en su art. 10.5 señala que la ley aplicable a
las obligaciones contractuales será aquélla a
la que las partes se hayan sometido expresa-
mente, siempre que tenga alguna conexión
con el negocio de que se trate. Y, para las obli-
gaciones derivadas del contrato de trabajo, su
art. 10.6 prioriza, asimismo, la voluntad de
las partes al establecer como regla subsidia-
ria para el supuesto de falta de elección de las
partes, la ley del lugar donde se presten los
servicios. Por consiguiente, la voluntad de las
partes se erige en el principal elemento de
conexión para determinar la ley que resulte
aplicable a la relación de trabajo, a salvo de
las limitaciones que a dicha voluntad expre-
samente se imponen. Así lo pone de manifies-
to el Preámbulo del RRI al explicitar que esta
INFORMES Y ESTUDIOS
94 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
16 DOUE 16.1.2001
17 El Reglamento Bruselas I , cuya entrada en vigor
se produjo el 1 de marzo de 2002, vino a sustituir al
«Convenio de Bruselas» de 27 de septiembre de 1968,
relativo a la competencia judicial y a la ejecución de re-
soluciones judiciales en materia civil y mercantil., cuya
versión consolidada fue publicada en DOCE C 27 de
26.1.1998. El Reglamento Bruselas I afectó, entre otros,
a una serie de Convenios bilaterales que España había
suscrito en esta materia con anterioridad con otros Esta-
dos comunitarios, como Francia (Convenio de 28 de
mayo de 1969), Italia (22 de mayo de 1973), Alemania
(14 de noviembre de 1983) y Austria (17 de febrero de
1984).
18 DOCE L 363 DE 20.12.2006.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
libertad de elección «debe constituir una de
las claves del sistema de normas de conflicto
de leyes en materia de obligaciones contrac-
tuales» (11).
Esta decisión armoniza perfectamente con
lo dispuesto en el CR y RRI cuyos arts. 3.1 y
3.1, respectivamente, señalan que en la
determinación de la ley aplicable «los contra-
tos se regirán por la ley elegida por las par-
tes». Y esa misma regla se reproduce en parti-
cular respecto del contrato de trabajo (arts.
6.1 y 8.1, respectivamente). La ley objeto de
elección permitirá a los sujetos del contrato
designarla como aplicable a la totalidad o sólo
a una parte del contrato (art. 3.1 in fine CR y
el mismo art. y apartado del RRI)
Pese a esa proclamación solemne y formal
de la opción por la ley decidida por las partes,
las disposiciones dimanantes del CR y del
RRI imponen una seria e importante limita-
ción a la voluntad individual, con el fin de evi-
tar que en la relación de trabajo determina-
dos «actos de fuerza» terminen por imponer
una ley caracterizada por inferiores condicio-
nes respecto de otras19, eventualmente,
mayor conectadas con el contrato de trabajo
(Preámbulo (23) RRI). En la determinación
de cuál sea la ley aplicable, el CR restringe la
libertad de elección mediante la imposible
afectación de «las normas imperativas» del
país en el que estén localizados «los demás
elementos de la situación» en el momento de
efectuar la elección. Acerca de cuáles son
aquellas disposiciones que deben considerar-
se imperativas, puntualiza el art. 3.3 del CR
que lo son las que resultan de imposible dero-
gación por contrato. Actualmente, el RRI se
expresa en similares términos al señalar en
su art. 3.3 que la elección de las partes, cuan-
do todos los demás elementos pertinentes de
la situación estén localizados en el momento
de la elección en país distinto de aquél cuya
ley se elige, «no impedirá la aplicación de las
disposiciones de la ley de ese otro país que no
puedan excluirse mediante acuerdo». Y para
el contrato de trabajo, en particular, el Pre-
ámbulo RRI (35) advierte que los trabajado-
res no deben verse privados de la protección
que les proporcionen disposiciones que no
puedan excluirse mediante acuerdo o que sólo
puedan excluirse en su beneficio.
Respecto al momento en que procede lle-
var a cabo la elección se admite tanto el de la
celebración del contrato como la decidida una
vez iniciada la relación de trabajo, pudiendo,
incluso, modificarse, la elección anterior, en
cuyo caso, la modificación nunca puede afec-
tar a las reglas sobre la validez formal del
contrato ni a los derechos de terceros (arts.
3.2 CR y 3.2 RRI).
La forma de la elección responde a una fór-
mula bastante flexible en tanto, exigiéndose
que sea manifestada de manera expresa, pue-
de resultar «de manera cierta o en los térmi-
nos del contrato o de las circunstancias del
caso» o «de manera inequívoca», pudiendo
referirse a la totalidad o sólo a una parte del
contrato (arts. 3.1 CR y 3.1. RRI, respectiva-
mente).
3.2. Limitaciones a la libertad
de elección: el Derecho imperativo
como límite a la autonomía
de la voluntad
Como ya ha sido expresado, a la regla
genérica de libertad de elección de la ley apli-
cable, las normas internacionales y las del
Código Civil español fijan una serie de limita-
ciones que tienen por objeto tutelar los inte-
reses de la que pudiera considerarse la parte
más débil de contrato, así como evitar un uso
fraudulento de la fórmula electiva. Lo procla-
ma de este modo el preámbulo del RRI evi-
denciando un marcado carácter tuitivo en tal
sentido: «a los contratos celebrados con partes
consideradas más débiles, es conveniente pro-
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
95
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
19 Vid. RODIÈRE, P., Le pròjet européen de règlement
uniforme des conflits de lois en matière de relation de tra-
vail, Revue trimestrielle de droit européen, 1973, nº 1,
p. 1-23.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tegerlas por medio de normas de conflictos de
leyes más favorables a sus intereses que las
normas generales» (23), lo que explica que
colectivos como los contratantes de determi-
nados servicios, como transporte y seguro, así
como el contrato de trabajo, cuenten con dis-
posiciones específicas reguladoras de tales
normas de conflicto.
3.2.1. El cumplimiento de las «disposiciones
de orden público del foro»
El art. 16 CR señala, en forma negativa,
que no puede excluirse la aplicación de la ley
extranjera, conforme las reglas establecidas
por el propio CR, salvo en aquellos casos en
que «resulte manifiestamente incompatible
con el orden público del foro». En similares
términos se manifiesta el RRI cuando, con
mejor expresión, advierte que si una disposi-
ción «de la ley de cualquier país designada
por el presente Reglamento… [resulta] mani-
fiestamente incompatible con el orden público
del foro» no podrá ser objeto de aplicación
(art. 21 RRI).
Este otro elemento, el orden público del
foro, se convierte, pues, en una especie de
«muro de contención» del ordenamiento jurí-
dico del foro frente a eventuales irrupciones
de otros ordenamientos contrarios o extraños
a él, erigiéndose el núcleo constituido por «el
orden público» en reducto intocable por el
Derecho extranjero. Se ha citado, en este sen-
tido y a título de ejemplo, el respeto a la dig-
nidad de la persona o los derechos inviolables
que le son inherentes (art. 10.1 CE) como uno
de esos elementos de orden público del Dere-
cho español inquebrantables por la voluntad,
cualquiera que haya sido la ley decidida por
las partes20. Elementos que, por lo demás,
juegan en la relación de trabajo un papel deci-
sivo tratando de impedir la irrupción de leyes
atentatorias o desconocedoras de un determi-
nado marco de derechos del trabajador, en su
condición de tal y como ciudadano. En tal sen-
tido, todo el conjunto de prohibiciones labora-
les encierran y tutelan valores de orden
público21.
El orden público, como concepto jurídico
indeterminado, se ha venido identificando
con principios jurídicos, de naturaleza públi-
ca y privada, políticos, morales y económicos
considerados imprescindibles para conservar
un determinado orden social en un momento
histórico dado22; principios y directrices que
informan las instituciones jurídicas23 y cuyo
alcance requiere ser interpretado de forma
acorde con los principios constitucionalmente
establecidos. Por su propia naturaleza, el
orden público laboral escapa al comercio jurí-
dico privado, constituyendo el más importan-
te límite a la autonomía de la voluntad. La
configuración del mismo se efectúa por medio
de normas dotadas de la imperatividad que
emana de la Constitución24 y cuyo incumpli-
miento acarrea forzosamente el efecto de la
nulidad, así como la eventual reposición y
reparación del daño sufrido.
3.2.2. El respeto a las «disposiciones
imperativas» del lugar de ejecución
de la prestación
Combinadamente, las reglas establecidas
tanto por el CC español como por las disposi-
ciones convencionales internacionales y
INFORMES Y ESTUDIOS
96 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
20 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-
cho del Trabajo, cit., p. 902.
21 MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., Aptitud legal y capacidad
en el contrato de trabajo, CES, Colección Estudios,
Madrid, 2003, p. 287.
22 GULLÓN BALLESTEROS, A., Comentario al art. 6 en
AAVV., Comentario del Código Civil, (PAZ-ARES, C., BER-
COVITZ, R., DÍEZ-PICAZO, L. y SALVADORCODERCH, p., Dir.),
Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 35.
23 DECASTRO, F., Notas sobre las limitaciones intrín-
secas a la autonomía de la voluntad, Anuario de Derecho
Civil, 1982, p. 1034.
24 RAMOS QUINTANA, M. I. La garantía de los derechos
de los trabajadores (Inderogabilidad e Indisponibilidad),
Ed. Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 51-52.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
comunitarias coinciden en someter la deci-
sión proveniente de la voluntad de las partes
al límite incuestionable del respeto a las nor-
mas imperativas del lugar de ejecución de la
prestación. Son reglas que rigen en el ámbito
contractual y, particularmente, en relación
con el contrato de trabajo. Conforme estable-
ce el art. 6.1 CR, la elección de ley por las par-
tes «no podrá tener por resultado el privar al
trabajador de la protección que le proporcio-
nen las disposiciones imperativas de la ley
que sería aplicable a falta de elección».
Y serán «disposiciones imperativas» las
que la ley del lugar que resulte aplicable a fal-
ta de elección (en España y para el contrato
de trabajo, la ley del lugar de ejecución de las
prestaciones derivadas del contrato, como
regla supletoria establecida en el art. 10.6
CC) no permita derogar por contrato (art. 3.3
CR). En igual sentido, el art. 8.1 RRI las con-
figura como «disposiciones que no pueden
excluirse mediante acuerdo» de la ley aplica-
ble a falta de elección o que sólo podrían
excluirse en beneficio de los trabajadores,
según se desprende de lo dispuesto en el Pre-
ámbulo al mismo (35). En el Derecho del Tra-
bajo español son normas imperativas, confor-
me el precepto contenido en el art. 3.5 LET,
no sólo las disposiciones legales de derecho
necesario, sino también las normas conven-
cionales indisponibles25, marco normativo
que impide que la voluntad de las partes pue-
da desplazarlo en favor de ley extranjera,
porque ello podría conducir a permitir la rea-
lización de trabajo «bajo mínimos» 26 de dere-
cho imperativo.
El deterioro del denominado «orden públi-
co laboral» por medio de las correspondientes
operaciones de técnica normativa a favor de
disposiciones de carácter dispositivo (bien
sea, en el juego de relaciones ley-convenio
colectivo o ley-convenio-contrato o, incluso,
ley, contrato de trabajo) alcanza en el ámbito
de las relaciones de trabajo con elemento de
extranjería una dimensión importante inci-
diendo en este plano de orden internacional y
transnacional. Las tendencias recientes –qui-
zás, ya no tanto– proclives a rebajar los nive-
les de intervención por medio de normas
imperativas a favor de la atribución a la
voluntad de las partes de un mayor espacio
de regulación en la determinación de condi-
ciones de trabajo27 tiene consecuencias muy
relevantes en los desplazamientos de trabaja-
dores para efectuar la prestación de trabajo
convenida, especialmente en los nuevos con-
textos de movilidad transnacional de relacio-
nes de trabajo en los que pudiera ponerse en
práctica la fórmula de la elección por las par-
tes de la ley aplicable al contrato de trabajo
como vía de exclusión de marcos legales y
convencionales avanzados de condiciones
laborales.
3.2.3. Una competencia alternativa: la ley
más protectora para el trabajador
Esta última alternativa debe deducirse de
lo dispuesto en el art. 6.1 CR y en el art. 8.1
RR, en la medida en que ambos preceptos
permiten la aplicación de una ley extranjera
–distinta a la elegida por las partes y distinta
a las disposiciones imperativas de la ley apli-
cable a falta de aquella elección– cuando
resulte más favorable o protectora del traba-
jador. El respeto al orden público del foro y a
las disposiciones imperativas de la ley que
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
97
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
25 Esto es, salvo las condiciones de trabajo que el
Convenio Colectivo expresamente entregue a la autono-
mía individual de la voluntad para su libre determina-
ción, RAMOS QUINTANA, M. I. La garantía de los derechos
de los trabajadores (Inderogabilidad e Indisponibilidad),
cit., p. 66 y ss. y p. 101 y ss. Sobre esta misma cuestión,
MAGNANI, M., Il diritto applicabile ai rapporti di lavoro
internazionali tra legge e contratti collettivi, DLRI, nº 20,
1998, p. 84 y ss.
26 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-
cho del Trabajo, cit.,p. 903.
27 Sobre el alcance de estas tendencias y las altera-
ciones producidas en la aplicación de las fuentes del
Derecho del Trabajo, vid. RAMOS QUINTANA, M. I. La
garantía de los derechos de los trabajadores (Inderogabi-
lidad e Indisponibilidad), cit., p. 142-148.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
resulte aplicable en defecto de elección es una
doble limitación indiscutible. Ahora bien, ello
no obsta a que, eventualmente, pueda entrar
en juego una ley extranjera –que tenga víncu-
lo con el contrato, obviamente– cuyas disposi-
ciones resulten más ventajosas a los intereses
del trabajador. En realidad, y así ha quedado
expuesto28, esta posibilidad señala el retorno
a la consolidada regla interpretativa admiti-
da en sede doctrinal y jurisprudencial, con-
forme a la cual, es posible aplicar la ley más
protectora para el trabajador. Ello arroja
como resultado final que sólo es admisible la
opción por una ley extranjera cuando la mis-
ma contiene disposiciones más favorables
para el trabajador que aquellas disposiciones
imperativas de la ley que hubiese resultado
aplicable en defecto de la de elección de las
partes. Es no otra cosa que la traslación al
ámbito del Derecho internacional de algunos
de los principios internos aplicativos del
Derecho del Trabajo como la condición más
beneficiosa y la aplicación de la norma más
favorable29.
3.3. Ley aplicable al contrato de trabajo
en defecto de elección por las partes
La ausencia de elección por las partes pone
en marcha dos tipos de reglas contempladas
tanto en el Convenio de Roma y en el Regla-
mento comunitario, como en el Derecho espa-
ñol.
3.3.1. Dos reglas generales: ley de ejecución
habitual del contrato de trabajo y ley
de la sede de la empresa, y su eventual
exclusión
Esta doble regla –de carácter general–
funciona dependiendo del espacio territorial,
del lugar, en que el trabajador presta servi-
cios asalariados tomando en consideración la
habitualidad con que lo hace, o no, en un mis-
mo país. La primera de las reglas señaladas,
esto es, la aplicación de la ley del país en que
el trabajador realice habitualmente su traba-
jo es la acuñada en el art. 6.2 CR, advirtiendo
que dicha regla no se alterará «aún cuando
[el trabajador], con carácter temporal, haya
sido enviado a otro país» (art. 6.2, a). Y para
los supuestos en que no realice habitualmen-
te su trabajo en un mismo país, el contrato se
regirá por la regla segunda, esto es, «la ley del
país en que se encuentre el establecimiento
que haya contratado al trabajador» (art. 6.2,
b). No obstante, esta segunda regla general
quedará excluida cuando del conjunto de cir-
cunstancias que concurran pueda apreciarse
«que el contrato de trabajo tenga vínculos
más estrechos con otro país, en cuyo caso será
aplicable la ley de este otro país» (art. 6.2, in
fine).
El RRI, por su parte, se refiere a ambas
reglas modulándolas en otros términos. En
cuanto a la primera, establece que en defecto
de elección se aplicará la ley del país en el
cual se produzca la ejecución del contrato,
añadiendo novedosamente o, en su defecto la
ley del país «a partir del cual» el trabajador
«realice su trabajo habitualmente» (art. 8.2),
para integrar la falta de habitualidad en el
lugar de la prestación. Y se apresura a acla-
rar que no se considerará que cambia el país
de realización habitual del trabajo «cuando el
trabajador realice con carácter temporal su
trabajo en otro país» (art. 8.2 in fine). Hay un
cambio sustancial respecto del CR porque
cambia la norma de conflicto escogida en los
supuestos de falta de habitualidad de la pres-
tación en un mismo país: según el CR, en
tales casos, lo sería automáticamente la ley
de la sede de la empresa, mientras que el RRI
al admitir que la ley aplicable podrá ser la ley
INFORMES Y ESTUDIOS
98 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
28 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-
cho del Trabajo, cit., p. 902 y jurisprudencia allí citada.
29 GALIANA MORENO, J., Aplicación extra-territorial de
las normas de trabajo en AAVV., El Estatuto de los Traba-
jadores veinte años después, REDT, nº 100, 2000, p. 109
y ss. Y, extensamente, del mismo autor, El ámbito perso-
nal del derecho de la emigración, IEE, Madrid, 1975.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
del país «a partir del cual el trabajador, en
ejecución del contrato realice su trabajo habi-
tualmente» (art. 8.2) excluye aquella posibili-
dad, optando porque se aplique la ley del
lugar de ejecución del contrato.
En el RRI la ley del país donde tenga su
sede la empresa o establecimiento a través
del cual (obsérvese que esta expresión no es
equivalente a «donde») haya sido contratado
el trabajador30 sólo entra en juego en defecto
de poder ser aplicada la regla anterior –lex
loci laboris, con su doble matización según la
habitualidad del lugar de la prestación–.
Conclusivamente, la falta de habitualidad
de la prestación convenida mediante contrato
de trabajo en un mismo país difiere según que
a la relación de trabajo se aplique el CR o el
RRI, puesto que en el primer caso, la falta de
habitualidad desplaza la ley aplicable a favor
de la ley de la sede de la empresa o estableci-
miento, mientras que el RRI permite conser-
var la aplicación de la lex loci laboris. Y ello,
con independencia de los desplazamientos
temporales, que con carácter general no res-
tan aplicación a la ley de ejecución del contra-
to en los supuestos en que ésta debe ser la
escogida31.
La ley donde se encuentra la sede de la
empresa o establecimiento es susceptible de
aplicación a los trabajos por su naturaleza
realizados fuera del alcance territorial de la
jurisdicción de un Estado, especialmente,
trabajos en el mar, sobre la base de lo dis-
puesto en el art. 8.3 RRI, esto es, cuando no
pueda determinarse la ley atendiendo a las
reglas establecidas en función de la habitua-
lidad o no del lugar de prestación de trabajo.
Ambas reglas generales, lex loci laboris y
ley de la sede de la empresa o establecimien-
to quedan excluidas de aplicación cuando «del
conjunto de circunstancias se desprende que
el contrato presenta vínculos más estrechos
con un país distinto», en cuyo caso, se aplica-
rá «la ley de este otro país» (art. 8.4 RRI). Esta
última regla es expresión de los cambios pro-
ducidos en los diferentes sistemas laborales
con un elevado grado de prácticas de desloca-
lización y de externalización, integrando la
posibilidad de que tales prácticas no arrojen
un resultado desfavorable para el trabajador
respecto del eventual marco de condiciones
de trabajo que resultaría coherente aplicar en
virtud de su relación de trabajo contraída con
la empresa, con independencia de las estrate-
gias utilizadas por la misma: de localización,
domicilio, pertenencia a un grupo, carácter
multinacional, etc.
En conclusión, en defecto de ley aplicable
determinada por la elección de las partes, el
lugar de ejecución del contrato de trabajo
continúa ejerciendo una importante vis
atractiva respecto de otras reglas de conexión
que admiten su incorporación en supuestos
específicos y particulares por esta vía suple-
toria. Si a ello se une la relevancia de las nor-
mas imperativas y de las leyes de policía se
alcanza la conclusión de que la ley del lugar
donde la prestación de trabajo ha de efectuar-
se constituye la regla por excelencia que rige
las relaciones laborales con elemento extran-
jero, lo que no hace más que confirmar «el
principio de territorialidad en material labo-
ral»32.
El CC español armoniza con este juego de
reglas contemplado en las disposiciones
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
99
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
30 Que no forzosamente tiene que ser la ley del
domicilio social de la empresa, RODIÈRE, P., Le pròjet
européen de règlement uniforme des conflits de lois en
matière de relation de travail, cit., p. 15.
31 Esta parece ser la interpretación alcanzada en
ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Derecho del
Trabajo, cit., p. 904-905, cuando se recuerda que el pro-
pio RRI considera en su Preámbulo (36) que el trabajo
en otro país es temporal si el trabajador va a reanudar su
trabajo en el país de origen; incluso si para la prestación
en el extranjero o a su regreso celebra un nuevo contra-
to con su empleador o con otro perteneciente al mismo
grupo de empresas (ver nota nº 155).
32 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-
cho del Trabajo, cit., p. 905, las cursivas en el original.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
comunitarias. Su art. 10.6 indica que en el
Derecho español, en defecto de sometimiento
expreso de las partes, «será de aplicación la
ley del lugar donde se presten los servicios»,
recurriendo a la regla consolidada de la lex
loci laboris que confiere carácter territorial a
la norma laboral. Si bien, es necesario adver-
tir una importante modulación, como es la
relativa a que, en su aplicación, la interpreta-
ción que del mismo se haga ha de «integrar»
todos los matices que el Convenio de Roma,
para las relaciones de trabajo que caen bajo
su ámbito de aplicación, y el Reglamento
593/2008, para las relaciones de trabajo cele-
bradas a partir del 17 de diciembre de 2009,
establecen, con las innovaciones que la entra-
da en vigor del Reglamento ha traído consigo
y que han quedado expuestas.
3.3.2. Una regla especial: ley nacional
común de las partes coincidente
con la del lugar de celebración
del contrato de trabajo
El Derecho del Trabajo español conoce una
regla especial sobre ley aplicable a los despla-
zamientos de trabajadores españoles al
extranjero para allí efectuar la prestación de
trabajo convenida33, regla que ni se opone ni
resulta incompatible con las establecidas en
el CC ni con las disposiciones comunitarias.
Señala el art. 1.4 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (LET) que «La legislación labo-
ral española será la aplicable al trabajo que
presten los trabajadores españoles contrata-
dos en España al servicio de empresas espa-
ñolas en el extranjero», con independencia de
si el desplazamiento es habitual o temporal.
La fórmula estatutaria no puede excluir la
regla por excelencia de todas las obligaciones
contractuales, como es la elección de ley apli-
cable por las partes, por lo que se trata de una
regla supletoria y, en todo caso, alternativa
de las reglas restantes (ley de ejecución del
contrato, ley de la sede de la empresa o esta-
blecimiento) en la medida en que encaja per-
fectamente en el tercero de los supuestos con-
templados por el art. 8.4 RRI, esto es, la ley
del país con el que el contrato «presenta vín-
culos más estrechos». Evidentemente, esta
regla puede jugar también «a la inversa»34,
esto es, como proyección del Derecho extran-
jero sobre una relación de trabajo con traba-
jador extranjero que es contratado en otro
país por empresario extranjero para prestar
servicios en España.
Para respetar los límites impuestos por el
CR y RRI, así como por el CC español la regla
especial y alternativa del art. 1.4 LET tendrá
que respetar una serie de límites: en primer
lugar, el orden público del foro (art. 16 CR, 21
RRI y art. 8.1 CC y la propia expresión literal
del art. 1.4 LET: sin perjuicio de las normas
de orden público aplicables en el lugar de tra-
bajo»); en segundo lugar, las disposiciones
imperativas que rigen en el lugar de trabajo
(Directiva 96/71, sobre desplazamientos tem-
porales de trabajadores), especialmente, las
relativas a jornada de trabajo, retribución
salarial y seguridad y salud laboral; en tercer
lugar, las «leyes de policía» del lugar de la
prestación (con la diferencia de matices que
este concepto encierra, según que haya de ser
apreciado el CR (art. 7.1) o bien el RRI (art.
9.1), en razón del momento de celebración del
contrato de trabajo.
La LET completa la regla especial con una
intervención de carácter garantista: «Dichos
trabajadores tendrán, al menos, los derechos
económicos que les corresponderían de traba-
jar en territorio español» (art. 1.4, in fine).
Trata el legislador con esta fórmula de evitar
que entre los trabajadores españoles despla-
INFORMES Y ESTUDIOS
100 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
33 Vid. Un análisis crítico de esta regla en FOTINO-
POULOU BASURKO, O., Consideraciones en torno al art.
1.4 del Estatuto de los Trabajadores. Acerca del sistema
de fuentes del Derecho Internacional Privado, RMTAS, nº
52, 2004, p. 49-60.
34 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-
cho del Trabajo, cit., p. 907.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
zados por empresas españolas se produzca
una disminución retributiva por efecto de la
aplicación de normas imperativas del lugar
de la prestación que, eventualmente, contu-
vieran un marco de ordenación salarial
menos ventajoso que el establecido en nues-
tro país; se trata, en definitiva, de utilizar en
fraude de ley las normas de conflicto de leyes.
De nuevo, una fórmula protectora que permi-
te, salvaguardando el respeto a las normas
imperativas que impone el CR y RRI (arts.
7.1 y 8.1, respectivamente) introducir la ley
más protectora al trabajador. En caso contra-
rio, puesto que la norma del art. 1.4 in fine
LET es de mínimos, no impide la aplicación
de regímenes retributivos superiores existen-
tes en el lugar de la ejecución de la presta-
ción, en cuyo caso, se aplicaría directamente
la disposición imperativa de aquel lugar.
3.4. Las denominadas «leyes
de policía»: leyes extranjeras
y leyes del foro
El CR se refiere a ellas como límite a la ley
elegida por las partes con la finalidad eviden-
te de tratar de asegurar unas condiciones
mínimas de protección a los trabajadores.
Su art. 7.1 distingue entre las así denomi-
nadas leyes de policía las extranjeras y las del
foro. Las primeras pueden ser aplicables por
decisión del juez conocedor del litigio en cues-
tión (así también, el art. 9.3 RRI); las segun-
das resultan de aplicación por mandato
expreso del art. 7.2 CR (y del art. 9.2 RRI)35.
Por consiguiente, las leyes de policía así con-
figuradas incorporan en todo caso reglas de
derecho imperativo cuya aplicación ha de
venir determinada por el «Derecho extranje-
ro» y no por determinación del juez competen-
te; en tales casos, el contrato debe tener un
vínculo estrecho con la disposición «de poli-
cía». Tal vínculo debe establecerse, según la
ley del juez que conoce del litigio.
La precisión de qué debe entenderse por
leyes de policía se resuelve en el CR median-
te una doble referencia.
Conforme a la primera de ellas, lo serán
las «disposiciones imperativas» contenidas en
una ley distinta a la que, conforme a «las
reglas del propio Convenio resulte de aplica-
ción», pero que con la situación de que se tra-
te «presente un vínculo estrecho» , según se
desprende de lo señalado en el art. 7.1 CR.
Ello siempre que tales disposiciones resulten
de aplicación por determinación de aquella
ley, con independencia de cuál resulte ser la
que rija el contrato.
El RRI opta por restringir el concepto
amplio que ofrece el CR. En realidad, el con-
cepto tradicional en Derecho internacional
privado de «leyes de policía» recibe una
importante reducción en el Reglamento, que-
dando acotada tal expresión a aquellas leyes
que un país considera esenciales «para la sal-
vaguardia de sus intereses públicos, tales
como su organización política, social o econó-
mica» (art. 9.1 RRI), contrastando esta confi-
guración con la proveniente del CR que, como
se ha expresado, las extiende también a las
«disposiciones imperativas» de la ley de otro
país con el que la situación presente un vín-
culo estrecho. Las leyes de policía así defini-
das en el RRI exigen obligadamente su apli-
cación a toda situación comprendida dentro
de su ámbito de aplicación, cualquiera que
fuese la ley aplicable al contrato» conforme a
las reglas establecidas en el propio Regla-
mento (art. 9.1, in fine).
Y, por si cupiera alguna duda, se produce
una declaración expresa respecto de las leyes
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
101
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
35 Estas disposiciones, las leyes de policía resultan
aplicables imperativamente puesto que el CR no deja
lugar a dudas cuando señala que «las disposiciones del
presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de
las normas del país del juez», PÉREZ BEVIÁ, J. A., Disposi-
ciones imperativas y leyes de policía en el Convenio de
Roma, de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, Revista Española de Derecho
Internacional, nº 1, 1982, p. 117 y ss.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de policía de la ley del foro, en el sentido de
hacer prevalecer su aplicación de forma inde-
fectible frente a toda ley que resultara ser
aplicable al contrato en virtud de las disposi-
ciones del RRI (art. 9.2). En este sentido, la
dignidad de la persona, los derechos constitu-
cionalmente proclamados, el valor de la
igualdad, entre otros, constituyen elementos
cuya observancia el Estado español considera
esencial para la salvaguardia de sus intere-
ses públicos. Y estos extremos en la relación
de trabajo cobran una indiscutible relevancia
a fin de preservar un núcleo de tutelas de la
posición jurídica del trabajador frente a la
aplicación de leyes extranjeras que desconoz-
can tales garantías institucionales.
Una regla específica en relación con las
leyes de policía se contiene en el art. 9.3 RRI:
podrá darse efecto a las provenientes «del
país en que las obligaciones derivadas del
contrato tiene que ejecutarse o han sido ejecu-
tadas» cuando determinen la ilegalidad de la
ejecución del contrato (art. 9.3).
Debe destacarse que el CR y el RRI atribu-
yen un poder al juez del conflicto para aplicar
las leyes de policía, pues es él quien ha de
establecer si debe darse efecto a estas dispo-
siciones de carácter imperativo o no, teniendo
en cuenta su naturaleza y su objeto, así como
las consecuencias que cabría deducir de su
aplicación o inaplicación (art. 7.1 CR y 9.3
RRI), aspecto este último que el Convenio de
Roma presenta como susceptible de reserva
por los Estados Parte en el momento de su fir-
ma, ratificación, aceptación o aprobación (así
lo dispone el art. 22.1 de su articulado), posi-
bilidad no recogida finalmente en el Regla-
mento.
La segunda referencia que permite inte-
grar la noción de leyes de policía viene deter-
minada por «las normas de la ley del país del
juez que rijan imperativamente la situación,
cualquiera que sea la ley aplicable al contra-
to» (art. 7.2 CR); esto es, las leyes esenciales
para la salvaguarda de los intereses públicos
de la ley del foro (art. 9.2 RRI). Resultan de
aplicación imperativa y prevalecen sobre cua-
lesquiera otras, incluidas las leyes de policía
extranjeras. Por consiguiente, es el juez
quien debe pronunciarse acerca de las leyes
de policía del país en que está radicado el foro
(art. 21 RRI). En todo caso, la determinación
de la ley del país del juez (lex fori) resulta de
la aplicación de las reglas de conflicto del
Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de diciembre
de 2000 (Bruselas I), así como del Convenio
de Lugano si el demandado está domiciliado
en un Estado miembro de la UE o de la Aso-
ciación Europea de Libre Cambio, (arts. 18 a
21, 5.1 y 17.5 del mencionado Convenio) o
conforme las reglas establecidas en la LOPJ
(arts. 21 y 25).
3.5. La invocación del principio
de reciprocidad
La ley del lugar habitual de la prestación,
en tanto regla supletoria respecto de la de
elección por las partes, puede, sin embargo,
quedar condicionada en su aplicación como
consecuencia de la intervención del principio
de reciprocidad. A su vez, la reciprocidad pue-
de ser objeto de exclusión radical sólo cuando
así figure en instrumento internacional, con
el fin de impedir la inaplicación de la ley del
lugar de ejecución por confrontación con con-
tenidos que no figuran en la ley objeto de
comparación.
Significativa es la exclusión del principio
de reciprocidad por parte de España en el
Convenio nº 97 OIT sobre trabajadores
migrantes en relación con las condiciones de
trabajo allí recogidas. Bien es cierto que el
Convenio nº 97 al ordenar la aplicación de la
ley de ejecución al trabajador extranjero la
circunscribe a materias «reglamentadas» sea
por la legislación o «que dependen de las
autoridades administrativas» (art. 6.1, a).
Las materias afectadas por la exclusión
resultan básicas: salarios, jornada de trabajo,
vacaciones anuales, trabajo a domicilio, tra-
bajo de mujeres y menores y cualesquiera
INFORMES Y ESTUDIOS
102 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
«ventajas» que ofrezcan los «contratos colecti-
vos». Asimismo, y en orden a distintos ele-
mentos de protección social tampoco se admi-
te la regla de la reciprocidad respecto de las
prestaciones de la Seguridad Social, acceso a
la vivienda, impuestos sobre las rentas de
trabajo y la protección jurisdiccional (verifi-
car cláusula del Convenio 97).
Al margen de la reseñada disposición con-
vencional internacional, la reciprocidad pue-
de invocarse respecto de otras condiciones de
trabajo, si bien presenta los límites ya
impuestos a la autonomía individual en la
elección de ley aplicable: respeto a las leyes de
policía del lugar de ejecución del contrato;
normas de orden público del mismo y mayor
favorabilidad del trabajador, en los términos
indicados por el Convenio de Roma (arts. 7 y
16) y por el Reglamento comunitario (RRI,
arts. 9 y 21). En el ámbito de las normas de
orden público –ámbito constituido en Derecho
español fundamentalmente por el valor de la
dignidad de la persona y los derechos que le
son inherentes e inalienables– la tutela de la
igualdad en su versión de no discriminación
constituye un núcleo invulnerable para el
eventual juego del principio de reciprocidad.
La lectura combinada del art. 13.1 CE en
relación con lo dispuesto en el art. 10.1 CE
permite erigir la dignidad de la persona en
soporte constitucional incontrovertible para
la delimitación de los derechos que a los tra-
bajadores extranjeros asisten en territorio
nacional, aún con independencia de su situa-
ción jurídico-administrativa36. En coherencia
con lo anterior, los tratos discriminatorios
carecen de cobertura jurídica alguna, tanto
cuando la discriminación está fundada en
causas relativas a la condición de «extranje-
ro» o pertenencia a alguna raza, religión,
etnia o nacionalidad, como cuando la discri-
minación lo es por razón de sexo.
En todo caso, la aplicación del principio de
reciprocidad no puede obstar la intervención
de las normas de orden público del foro y las
leyes de policía (arts. 7 y 16 CR y arts. 9 y 21
RRI). En este último sentido, las disposicio-
nes relativas a la tutela de la dignidad de las
personas, las medidas antidiscriminatorias y
la preservación del principio de igualdad en
las relaciones de trabajo deben considerarse
aspectos inmunes a la invocación de la reci-
procidad legal o convencional en territorio
español por formar parte del concepto de
leyes de policía conforme el RRI37, así como
las disposiciones imperativas legales y con-
vencionales de ordenación de las relaciones
de trabajo (jornada de trabajo, régimen retri-
butivo, salud laboral, modificación y extin-
ción del contrato, etc.) al estar integradas en
el denominado «orden público laboral».
3.6. Leyes aplicables a las formas
y solemnidades del contrato
de trabajo
Por regla general, la validez formal del
contrato de trabajo dependerá, fundamental-
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
103
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
36 Paradigmática es a este respecto la STC 236/2007
que, justamente, hace pender la configuración de dere-
chos de los extranjeros, en particular, de los trabajadores
extranjeros, de la consideración de la dignidad de la per-
sona, conforme al alcance que a la misma dan los Trata-
dos internacionales ratificados por España en la materia.
Vid. los comentarios a esta jurisprudencia en TRIGUERO
MARTÍNEZ, L. Á. y MONEREO PÉREZ, J.L., Repensar los dere-
chos sociales fundamentales de los extranjeros. A propó-
sito de las sentencias del Tribunal Constitucional
236/2007 de 7 de noviembre y 259/2007 de 19 de
diciembre, RL, 2008, nº 6 y 7. RAMOS QUINTANA, M.I., Los
derechos fundamentales laborales de los extranjeros en
España (libertad sindical y huelga): la corrección consti-
tucional debida, RDS, nº 42, 2008, p. 45 y ss.
37 En el Asunto Arblade y Leloup, el TJCE identificó
las «leyes de policía y seguridad en el trabajo» con «las
disposiciones nacionales cuya inobservancia se ha consi-
derado crucial para la salvaguardia de la organización
política, social o económica del Estado miembro de que
se trate, hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda
persona que se encuentre en el territorio nacional de ese
Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica
localizada en él», STJCE de 23 de noviembre de 199, en
relación con la aplicación de la Directiva 96/71/CE.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
mente, de la ley aplicable al fondo (la que
rige el contrato conforme las reglas ya enu-
meradas) o, en otro caso, por la ley del lugar
de celebración del mismo (arts. 9.1 y 11.1,
respectivamente CR y RRI). El RRI, sin
embargo, distingue entre las reglas de con-
flicto señaladas para resolver la cuestión de
las formas y solemnidades contractuales
alguna regla añadida más, dependiendo del
lugar en que se encuentren las partes al sus-
cribir el contrato: a) si las personas, o sus
representantes, se encuentran en un mismo
país, las formas las regula la ley del fondo o,
alternativamente, la ley del país en que se
suscriba el contrato; b) si ambas partes se
encuentran en distintos países, o sus repre-
sentantes, en el momento de la celebración el
contrato éste ha de reunir las condiciones de
forma de: a’) la ley que lo rija en cuanto al
fondo (siguiendo las reglas del RRI) o bien,
b’) de los países en que se encuentren cual-
quiera de las partes, o cualquiera de sus
representantes, en el momento de suscribir-
lo, o c’) de la ley del país en que cualquiera de
las partes tuviera su residencia habitual en
ese momento (art. 11.2 RRI), añadiendo así
el Reglamento esta tercera opción –la ley de
residencia habitual– no contemplada origi-
nariamente en el Convenio de Roma (art.
9.2).
Tal amplitud de opciones armoniza per-
fectamente con la libertad de formas que en
el Derecho español y para el contrato de tra-
bajo establece el art. 8.1 LET. Ha de tenerse
en cuenta que la presunción de existencia del
contrato de trabajo a falta del requisito de la
escritura, por consiguiente, juega también
para los contratos con elemento de extranje-
ría a los que resulte aplicable la ley española;
tal presunción ha de extenderse, coherente-
mente, a los efectos derivados de la forma (en
relación con aquellos supuestos cuyas exi-
gencias de forma alcancen extremos relati-
vos a la duración del contrato (arts. 8.2 LET).
Y, asimismo, la ley que rige la forma del con-
trato atenderá aquellos supuestos en que
ciertas modalidades contractuales laborales
puedan exigir obligatoriamente la forma
escrita.
En la relación de trabajo aparecen vicisitu-
des que pueden llevar aparejadas ciertas for-
malidades –comunicaciones por escrito de
movilidad geográfica, movilidad funcional,
modificaciones sustanciales de condiciones
de trabajo, notificación del despido, etc.– a las
que no se aplicará la ley que rige la forma,
sino la reguladora de su contenido (arts. 10.2
CR y 12.2 RRI).
3.7. Las reglas que rigen la capacidad
para contratar
Las disposiciones del Convenio de Roma y
del Reglamento comunitario no se aplican a
la capacidad (de las personas físicas y jurídi-
cas), conforme establece el art. 1.2, a) y e) y el
art. 1.2, a) y f), respectivamente). Asimismo,
el RRI no resulta de aplicación a los actos
previos de preparación del contrato, actos
anteriores a la celebración del contrato, a los
que resulta de aplicación el Reglamento (CE)
864/2007, sobre la ley aplicable a las obliga-
ciones contractuales, (Roma II), conforme se
desprende de lo dispuesto en su art. 12. Es
regla común admitida aplicar a estos supues-
tos –la capacidad para contratar– la ley per-
sonal del contratante que, a su vez, viene
determinada por la nacionalidad, conforme
señala el art. 9.1 CC. Del mismo modo, las
limitaciones a la capacidad, la incapacidad y
los modos de completarla o suplirla se rigen,
igualmente, por la ley personal38. Por consi-
guiente, la ley rectora del contrato no inter-
viene en las cuestiones relativas a la capaci-
dad para contratar en general y para cele-
brar contratos de trabajo, en particular. Tra-
tándose de personas jurídicas, la capacidad
viene regulada por el art. 9.11. 1º CC que
INFORMES Y ESTUDIOS
104 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
38 Para un análisis en profundidad, MENÉNDEZ SEBAS-
TIÁN, P., Aptitud legal y capacidad en el contrato de tra-
bajo, CES, Madrid, 2003, especialmente, p. 131 y ss. y
285 y ss.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
también sigue la ley nacional de la persona
jurídica.
No obstante lo expresado hasta aquí, hay
algunas reglas establecidas en el CR y RRI
que es conveniente atender en materia de
capacidad e incapacidad: en aquellos contra-
tos de trabajo celebrados por personas físicas
que se encuentren en un mismo país y dis-
pongan de capacidad conforme a la ley de
dicho país, los contratantes no invocarán su
incapacidad contemplada por otra ley aplica-
ble conforme a la regla de conflicto del foro
(la ley personal, por lo general), con una
excepción: cuando dicha incapacidad fuera
conocida por la otra parte, o la hubiera igno-
rado en virtud de imprudencia por su parte
(art. 11 CR y art. 13 RRI). Esta regla trata de
proteger la seguridad del tráfico jurídico evi-
tando que el contrato pueda ser declarado
nulo por falta de capacidad de una parte por
aplicación de una ley distinta a la del lugar
del contrato, como pudiera ser la ley nacio-
nal.
Aspecto particularmente controvertido ha
sido y es la edad apta para celebrar contratos,
en particular, para concertar un contrato de
trabajo. Respecto de los países que han ratifi-
cado el Convenio número 138 OIT de edad
mínima de admisión al trabajo, el cumpli-
miento de los 14 años se convierte en requisi-
to de orden público. Si la edad mínima para
celebrar contratos de trabajo es cuestión de
orden público, en las relaciones de trabajo
desarrolladas en España ha de ser aplicada la
ley española que rige la capacidad, en detri-
mento de la ley personal. A sensu contrario,
el art. 10.8 CC admite la validez del contrato
de trabajo celebrado en España por extranje-
ro incapaz conforme a su ley nacional cuando
la causa de incapacidad tiene su origen en
normas que violen el art. 10.1. Otros aspectos
no atinentes a la capacidad para contratar,
pero que forman parte de los tratos previos a
la celebración del mismo (precontratos), esca-
pan a la regulación establecida en el CR y
RRI (Preámbulo, declaración 10), siéndoles
de aplicación el art. 12 del Reglamento (CE)
nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre ley apli-
cable a las obligaciones extracontractuales
(Roma II)39.
En cuanto a los trabajadores extranjeros,
pese a que el art. 7.1 LET incardina este
supuesto en un precepto titulado «Capacidad
para contratar», su apartado c) señala que
podrán concertar la prestación de trabajo, «de
acuerdo con lo dispuesto en la legislación
específica sobre la materia». Sobre este pre-
cepto y en relación con la referencia a la legis-
lación específica, se ha considerado que la
misma no puede ser otra que la denominada
«legislación de extranjería» que regula la
entrada, residencia y trabajo de los extranje-
ros en España. Sin embargo, las normas de
extranjería no regulan la capacidad para con-
tratar; sí impone requisitos de aptitud40 para
que los extranjeros puedan trabajar en Espa-
ña, entre otras medidas, imponiendo el deber
de disponer de autorización administrativa
para ello con consecuencias que se proyectan
no sobre la validez del contrato así celebrado,
sino sobre los efectos que del mismo cabe
deducir41. La capacidad para contratar de los
trabajadores extranjeros se rige, pues, por las
reglas del Código Civil42.
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
105
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
39 DO L 31.7.2007.
40 MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., Aptitud legal y capacidad
en el contrato de trabajo, cit., p. 135-137.
41 RAMOS QUINTANA, M. I. «El trabajo de los inmigran-
tes extracomunitarios: situaciones administrativas y posi-
ción jurídica» en Derechos y Libertades de los extranje-
ros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. T. I, Edita Gobierno de
Cantabria y AEDTSS. 2003, p. 554-560.
42 MOYA ESCUDERO, M., La ley aplicable al contrato de
trabajo en Derecho internacional privado español, REDI,
XXXIV, 1982, y de la misma autora, La capacidad del tra-
bajador extranjeros en Derecho internacional privado
español, REDT, nº 10, 1983.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
4. RELACIONES COLECTIVAS
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL:
LEYES APLICABLES
4.1. Conflictos colectivos, huelga
y ley que rige la aplicación
del convenio colectivo
El aparato normativo comunitario elabo-
rado para la determinación de la ley aplicable
a las obligaciones contractuales no aborda la
correspondiente a las relaciones colectivas de
trabajo, cuya remisión a su desarrollo en los
términos establecidos en las legislaciones
internas de cada Estado miembro es la solu-
ción por ahora escogida. Significativamente,
la Directiva 2006/123/CE del Parlamento
europeo y del Consejo de 12 de diciembre de
2006, relativa a los servicios en el mercado
interior43, terminó por excluir de su ámbito
de aplicación numerosas materias, entre
otras, las referidas a las relaciones laborales
individuales y colectivas. Señala la misma
que su regulación no afecta, entre otras, «a
las relaciones entre los interlocutores sociales,
incluido el derecho de negociar y celebrar con-
venios colectivos, el derecho de huelga y de
emprender acciones sindicales», por lo que
éstas se desarrollarán «de acuerdo con la
legislación y las prácticas nacionales» presu-
poniendo que «respetan el derecho comunita-
rio» (Considerando 14).
En los conflictos colectivos y, en particular,
en materia de huelga, se está de acuerdo44 en
que ha de aplicarse la ley del lugar en que se
producen. Convergen en este ámbito reglas de
orden público (procedimiento administrativo
de composición, huelgas en servicios esencia-
les, servicios mínimos), lo que, a mayor abun-
damiento, fuerza la aplicación de la ley del
lugar de manifestación del conflicto. En los
ámbitos –y ordenamientos– que recurren a
mecanismos de autocomposición de conflictos
y de autorregulación en supuestos de huelga,
puede predicarse de dichas fórmulas el mis-
mo carácter de orden público sin que sea posi-
ble utilizar fórmulas auto-componedoras
diferentes al sistema por referencia a otra ley
extraña al ordenamiento interno. Igualmen-
te, las soluciones autónomas o negociadas de
los conflictos laborales de naturaleza colecti-
va obligan a utilizar instrumentos de auto-
rregulación o convencionales, o instituciona-
les no jurisdiccionales, que en muchos casos
se aplican y despliegan efectos de forma
directa y vinculante, sin que los intereses
individuales –por tanto, la ley elegida por las
partes– puedan obstar el tratamiento y la
solución autónoma colectiva del conflicto.
Esta última cuestión enlaza con la ley que ha
de regir la aplicación, o no, de los convenios
colectivos (cuya eficacia jurídica en el Dere-
cho español genera derechos indisponibles
para los trabajadores (art. 3.5 LET) y lo vuel-
ve inderogable por la autonomía de la volun-
tad).
La aplicación de los convenios colectivos
presenta sus particularidades. En principio
y como regla de partida a los convenios no se
les aplica ni el Convenio de Roma ni el
Reglamento 593/2008, por regla general,
pero sí en cuanto los convenios integren la
ley elegida por las partes, o la aplicable en
defecto de elección y en cuanto disposiciones
imperativas más favorables que no pueden
ser desconocidas por la libertad de elección..
En cuanto a la segunda de las opciones
apuntadas, esto es, ley aplicable en defecto
de elección, ésta remite a la del lugar en el
que radique el ámbito de aplicación del con-
venio colectivo que será, lógicamente, el
correspondiente al lugar de trabajo y que
habrá de coincidir con la ley nacional común
de la organizaciones sindicales y empresa-
riales que hayan suscrito el convenio en
cuestión (ante la inexistencia de negociación
colectiva transnacional, ni comunitaria pro-
piamente dicha); la propia ley seguida por
las partes del convenio «puede venir en su
INFORMES Y ESTUDIOS
106 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
43 DOCE 27.12.2006, conocida como «Directiva
Bolkestein».
44 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-
cho del Trabajo, cit., p. 910.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ayuda para su aplicación al ámbito por él
regulado»45.
Trayendo a colación dos disposiciones nor-
mativas que regulan supuestos de informa-
ción y consulta a los representantes de los
trabajadores, como son, la Ley sobre informa-
ción y consulta de los trabajadores en empre-
sas y grupos de empresas comunitarios, Ley
10/1997, de 24 de abril, modificada por la Ley
44/1999, de 29 de noviembre, así como la más
reciente Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre
implicación de los trabajadores en las socie-
dades anónimas y cooperativas europeas, ha
de tomarse en consideración las reglas por
ellas establecidas. En primer lugar, ha de
admitirse en España la eficacia jurídica de un
doble tipo de acuerdos, aunque se hayan cele-
brado conforme a las legislaciones de otros
Estados miembros: a) los alcanzados entre
las comisiones negociadoras y las direcciones
centrales de las empresas y grupos de empre-
sas de dimensión comunitaria, b) los suscri-
tos entre dichas comisiones y los órganos
correspondientes de las sociedades partici-
pantes en la constitución de la Sociedad
Europea y de Sociedades Cooperativas Euro-
peas. Obligan tales acuerdos a todos los cen-
tros de trabajo de la Sociedad Europea y sus
empresas filiales radicados en territorio
español, así como a sus trabajadores respecti-
vos (art. 32, pfo. 1º, Ley 31/2006). En segundo
lugar, en cuanto a la eficacia temporal de los
antedichos acuerdos, rigen durante todo el
tiempo de su vigencia (art.s 32, pfo. 1º, Ley
31/2006 y art. 29 Ley 10/1997).
Recientemente, algunos pronunciamien-
tos del TJCE, especialmente, en los Asuntos
«Viking»,«Laval» y«Rüffert»46 han generado
un gran debate y desatado una gran inquie-
tud en círculos laboralistas al verificar cómo
determinados derechos colectivos de conteni-
do social han sido objeto de una interpreta-
ción restrictiva por el tribunal europeo,
haciendo prevalecer las libertades comunita-
rias de libre desplazamiento y libre presta-
ción de servicios como límite a la aplicación
de los convenios colectivos y a la acción colec-
tiva de los trabajadores47. Esta preocupación
debe ser compartida.
En el Asunto «Viking» una empresa marí-
tima que cambia de pabellón sustituyendo su
plantilla de trabajadores por otra, con traba-
jadores de otra nacionalidad, decide obtener
una ventaja competitiva aplicando a los nue-
vos trabajadores el convenio colectivo de su
país de origen, en detrimento del convenio
colectivo que rige para el sector en el país de
realización de la prestación laboral. La sen-
tencia admite que los sindicatos, convocantes
de huelga para conseguir de la empresa pri-
vada la celebración de un convenio colectivo
con condiciones asimilables al convenio ini-
cial, al ejercer tal presión obligando a suscri-
bir nuevo convenio –cuyo contenido puede
disuadir a la empresa del ejercicio de la liber-
tad de establecimiento– imponen una restric-
ción a la libertad comunitaria concernida
(art. 43 TCE48) al haber adoptado medidas
consideradas no adecuadas para garantizar
el objetivo perseguido. En el Asunto «Laval»,
un fenómeno de dumping social provocado
por el desplazamiento de trabajadores en el
marco de una prestación transnacional de
servicios a los que se abona el salario fijado en
el convenio del que eran nacionales (empresa
y trabajadores) claramente inferior al esta-
blecido en el convenio colectivo del sector del
país al que fueron desplazados, obliga a los
sindicatos de este último país al convocar una
huelga, pidiendo la aplicación del convenio
colectivo de sector. El litigio es resuelto por el
TJCE en una línea de orientación igualmente
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
107
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
45 ALONSO OLEA, M., y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-
cho del Trabajo, cit., p. 911.
46 Sentencias de 11 y 18 de diciembre de 2007, y de
3 de abril de 2008.
47 Por todos, véase el monográfico dedicado por RL,
nº 15-16, 2008, sobre Nuevas perspectivas de la juris-
prudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades
Europeas.
48 Nuevo art. 49 TFUE.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
restrictiva, estimando que el art. 49 TCE49 se
opone a que una organización sindical pueda
ejercer medidas de conflicto colectivo frente a
una empresa prestataria de un servicio esta-
blecida en otro Estado miembro pretendiendo
iniciar una negociación sobre la cuantía del
salario abonable a los trabajadores desplaza-
dos y a adherirse a un convenio que establece
condiciones retributivas más favorables. En
«Rüffert», la subcontratación de obras de la
construcción con empresa establecida en otro
Estado miembro de la UE que desplaza tem-
poralmente trabajadores de ese país permite
pagar un salario inferior al contemplado en el
convenio colectivo de sector, siendo que la
empresa contratante en un proceso de licita-
ción pública había admitido la condición de
abonar a los trabajadores que fueran emplea-
dos en dicha obra, como mínimo, el salario
vigente en el lugar de ejecución. La Sentencia
centra el hilo discursivo de su argumentación
en la eficacia del convenio colectivo en cues-
tión destacando que no se trata de un conve-
nio colectivo declarado de aplicación general
(sólo se aplica a una parte del sector de la
construcción) y alcanzando la conclusión de
que la base de la convocatoria pública que
establecía la condición retributiva es contra-
ria al art. 49 TCE50, a la libre prestación de
servicios en territorio comunitario, no en sí
misma, sino por referencia al convenio.
Sin que aquí sea lugar idóneo para llevar a
cabo un análisis riguroso acerca del impacto
de esta jurisprudencia, puede compartirse la
preocupación manifestada en el sentido de
alertar acerca de la peligrosidad de descono-
cer la distribución de reglas y principios que
el propio marco comunitario ha elaborado a
fin de combatir que las prácticas empresaria-
les de externalización y los desplazamientos
de trabajadores en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios acaben por
imponer un deterioro generalizado de condi-
ciones de trabajo desconociendo los mínimos
(imperativos) de orden legal y convencional
como vehículo para alcanzar ventajas compe-
titivas por parte de las empresas51.
4.2. Relaciones de Seguridad Social
Las disposiciones reguladoras de las rela-
ciones jurídicas de Seguridad Social (empre-
sario/trabajador/ entidades gestoras o cola-
boradoras y servicios comunes en España)
forman parte, dada su naturaleza de Dere-
cho público, de las normas de ius cogens, de
un orden público, no susceptibles de elección
por la autonomía de la voluntad. Se ha pro-
ducido una notable tendencia a la expansión
de la cobertura brindada por los sistemas de
Seguridad Social52 en un doble sentido: a) en
la extensión de su campo de aplicación, con-
secuencia de transformaciones en la figura
del «trabajador» y de la orientación hacia la
universalidad de la cobertura, pero muy
especialmente, incorporando a los extranje-
ros a dicho campo; y b) en la ampliación de su
ámbito territorial, proyectando más allá de
las fronteras del Estado la protección de los
nacionales en el exterior. Consecuencia de
ello ha sido la superación, por una parte, del
principio «laboralista», dada la tendencia de
la Seguridad Social hacia la universalidad,
así como del «nacionalista», alejando a la
Seguridad Social de una forma de protección
apegada al concepto tradicional del Estado-
Nación53. Las migraciones laborales y los
desplazamientos temporales de trabajado-
res, así como la realización habitual del tra-
bajo convenido en distintos países generan
INFORMES Y ESTUDIOS
108 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
49 Nuevo art. 56 TFUE.
50 Art. 56 TFUE.
51 CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO
ROYO, M., Contrato internacional de trabajo y Convenio
de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones con-
tractuales: impacto en el sistema jurídico español», cit.,
p. 1371-1374.
52 RAMOS QUINTANA, M. I., El trabajo de los extranje-
ros en España, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 172.
53 Tendencia de los sistemas de Seguridad Social
que comenzó a revelarse hace ya mucho tiempo, vid.
MONTOYA MELGAR, A., El Derecho internacional de la
Seguridad Social, RPS, 1964, nº 61, p. 395.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
múltiples situaciones en las que la antigua
regla de la aplicación territorial de los siste-
mas estatales de Seguridad Social se mani-
fiesta insuficiente, inadecuada y desfasada
para resolver las demandas de protección
social derivadas de tal tipo de prestaciones
de trabajo.
La confluencia de normas de Derecho
interno a las que se suma la interacción de
normas de Derecho internacional, de orden
uniforme, supranacional o convencional, ha
contribuido a crear lo que comúnmente se ha
denominado «Derecho internacional de la
seguridad social» o, desde otra perspectiva,
«Seguridad Social internacional»54 abordan-
do con mayor extensión y amplitud la cober-
tura social de las relaciones de trabajo en las
que está presente un elemento extranjero.
En estas relaciones conviven elementos de
distinto signo: la relación de trabajo misma,
la relación jurídica de Seguridad Social esta-
blecida entre el trabajador, la empresa y las
entidades de gestión del sistema, a lo que
debe añadirse la ordenación jurídica de la
condición de extranjero (condición que puede
ser de trabajador y/o de la empresa) con sus
exigencias de legalidad y regularidad del
trabajo y la residencia en un determinado
país.
El análisis riguroso de la determinación
de la legislación aplicable en materia de
Seguridad Social, así como el seguimiento de
las reglas de la coordinación comunitaria en
esta materia exceden, con mucho, el objeto de
este trabajo, siendo merecedoras de trata-
miento exhaustivo específico, quedando aquí
tan sólo apuntadas algunas de las cuestiones
que, de forma general, inciden en dicho tra-
tamiento.
5. DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES
DE TRABAJADORES
EN EL TERRITORIO COMUNITARIO
5.1. Los desplazamientos temporales
en el marco de prestaciones
de servicios de carácter
transnacional en la Directiva
96/71/CE: la ley aplicable
al contrato de trabajo durante
el desplazamiento
Las particularidades de los desplazamien-
tos temporales de trabajadores nacionales de
un Estado miembro dentro de la Unión Euro-
pea se rigen por la Directiva 96/71/CE, del
Parlamento europeo y del Consejo 16 de
diciembre de 1996, sobre el desplazamiento
de trabajadores efectuado en el marco de una
prestación de servicios. Representa el instru-
mento comunitario cuya finalidad no es otra
que determinar una serie de condiciones de
trabajo aplicables en el lugar donde tempo-
ralmente se presta el trabajo en el marco de
una prestación de servicios de carácter trans-
nacional realizada por el empresario55.
Se trata de una disposición que regula los
desplazamientos temporales de trabajadores
a nivel intracomunitario (entre los Estados
miembros de la Unión Europea y el Espacio
Económico Europeo) pretendiendo asegurar
con carácter mínimo e imperativo una serie
de condiciones de trabajo en el país de destino
temporal, con independencia de cuál sea la
ley aplicable al contrato de trabajo56.
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
109
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
54 Vid. sobre ambas expresiones, PERRIN, G., Les
fondements du droit international de la sécurité sociale,
Droit Social, 1974, nº 12, p. 479 y ss.
55 Un estudio de la Directiva en profundidad puede
verse en la obra colectiva dirigida por CASAS BAAMONDE,
Mª E. y DEL REY GUANTER, S., Desplazamientos de traba-
jadores y prestaciones de servicios transnacionales, CES,
Madrid, 2002.
56 La libre circulación de trabajadores como funda-
mentos trabajadores en la Unión Europea, Aranzadi,
Pamplona, 2000, p. 49 y ss. Y, por el contrario, sobre la
orientación excesivamente «economicista» de la misma,
vid. LANDA, J. P. y FOTINOPOULOU, O., Breve comentario
de la Ley 45/1999 sobre desplazamiento de trabajadores
en el marco de una prestación de servicios transnacional
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La concurrencia leal entre las empresas
prestadoras de servicios y el respeto a los
derechos de los trabajadores representa el
juego de equilibrios que la Directiva se propo-
ne alcanzar. Su aplicación se produce siem-
pre y cuando exista una relación laboral entre
la empresa de procedencia y el trabajador
durante todo el tiempo de desplazamiento
(art. 1.3, a), b) y c). La noción de trabajador
siempre se corresponde con la del derecho del
Estado miembro en cuyo territorio el trabaja-
dor esté desplazado (art. 2.2); los desplaza-
mientos serán «temporales», nunca habitua-
les o indefinidos y con objeto de una presta-
ción de servicios de carácter transnacional
concertada por la empresa para la cual el tra-
bajador realiza la actividad asalariada.
La Directiva que establece una regla espe-
cífica sobre ley aplicable al contrato de traba-
jo: todo lo referente al núcleo sustancial de
condiciones de trabajo y empleo se regirá por
la ley «del Estado donde se efectúe el trabajo».
Por consiguiente la «lex loci laboris» tiene
preferencia frente a la ley del país de origen
del trabajador o de aquél en que se celebró el
contrato. En realidad, la Directiva impone a
los Estados miembros la obligación de adop-
tar las disposiciones necesarias para garanti-
zar a los trabajadores que son temporalmen-
te desplazados a sus territorios en el marco
de operaciones empresariales de prestación
de servicios de carácter transnacional, la
aplicación de unas condiciones de trabajo que
se rigen por un núcleo de disposiciones impe-
rativas con carácter de «mínimos», cualquie-
ra que sea la ley aplicable a las relaciones
laborales de los trabajadores temporalmente
desplazados (arts. 1 y 3.1).
De este modo, la ley aplicable al contrato
de trabajo que vendría determinada por las
reglas fijadas en el CR y RRI quedan inmu-
nes a las de la Directiva 96/71/CE, cuya fina-
lidad es asegurar la aplicación prevalente de
la ley de ejecución del contrato en el momen-
to del desplazamiento temporal, en lo concer-
niente a las disposiciones imperativas del
mismo57. No altera, sin embargo, la Directiva
la protección o cobertura en el ámbito de la
Seguridad Social, por lo que en nada afecta a
las reglas contenidas en el Reglamento
1408/71/CEE sobre aplicación de los regíme-
nes de Seguridad Social a los trabajadores
migrantes que se desplazan dentro de la
Comunidad, ni a las referidas en la Directiva
98/49/Ce del Consejo, de 29 de junio de 1998,
relativa a la protección de los derechos de
pensión complementaria de dichos trabajado-
res por cuenta ajena y por cuenta propia que
circulan dentro de la Comunidad.
En la Directiva, las nociones de orden
público y leyes de policía del lugar de ejecu-
ción del trabajo efectuado en el marco de una
prestación de servicios de carácter transna-
cional resultan ser en gran medida «coinci-
dentes»58, operando así una determinación de
condiciones de trabajo «cuya regulación más
favorable en el Estado de acogida produce su
aplicación imperativa a los contratos de tra-
bajo de los trabajadores temporalmente des-
plazados»59. La vocación y pretensión de la
Directiva de hacer prevalecer las normas de
orden público de las leyes internas no pueden
ser tan extensas que terminen por desplazar
la ley de origen o ley rectora del contrato, evi-
tando restricciones injustificadas a las pres-
taciones transnacionales de servicios y dis-
torsiones de la competencia60.
INFORMES Y ESTUDIOS
110 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
que incorpora al ordenamiento jurídico española Directi-
va 96/71/CE, RL, nº 9, 2000, p. 9 y 10.
57 Lo que representa una «regla especial» para hallar
la conexión que conduce a la ley aplicable, JUÁREZ PÉREZ,
P., El desplazamiento de trabajadores efectuado en el
marco de una prestación de servicios: la incidencia dela
Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de
Derecho internacional privado, RL, nº 7, 1999, p. 92.
58 CASAS BAAMONDE, Mª E., Los desplazamientos tem-
porales de trabajadores en la Unión Europea y en el Espa-
cio Económico Europeo, Madrid, Civitas, 2001, p. 66.
59 Idem, p. 67.
60 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., El desplazamiento tempo-
ral de trabajadores y la Directiva 96/71/CE, RL, nº 23,
1999, p. 8.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Sin duda, ambos ordenamientos jurídicos
están llamados a convivir en un marco de
equilibrios en el cual el trabajador no se vea
privado de las condiciones de trabajo que
rigen de manera imperativa en el lugar del
desplazamiento, y siempre que resulten más
favorables que las ordenadas sobre las mis-
mas materias por la ley rectora del contrato
de trabajo. La ordenación comunitaria conte-
nida en la Directiva, siempre y en todo caso,
es subsidiaria en relación con la ley de mayor
favorabilidad a los intereses del trabajador,
por lo que la ley del lugar de ejecución del
«trabajo desplazado» ha de ceder frente a la
ley aplicable al contrato de trabajo (conside-
rando 17 de la Directiva). Y la comparación
para determinar cuál ha de resultar más
favorable ha de hacerse de modo singular,
una a una, y no de forma conjunta o global61.
El ejercicio de las acciones judiciales en
reclamación de los derechos laborales deriva-
dos de la Directiva ha de llevarse a cabo con-
forme al foro especial del lugar de ejecución
temporal del trabajo, sin perjuicio de la facul-
tad de ejercicio de acciones judiciales en otro
Estado de acuerdo con los convenios interna-
cionales sobre competencia judicial a los que
más arriba se ha hecho referencia.
5.2. Transposición de la Directiva
96/71/CE al ordenamiento español:
ampliación del ámbito
de afectación subjetivo y material
a los que resulta de aplicación
las disposiciones del lugar
del trabajo «desplazado»
La transposición al Derecho español de la
Directiva 96/71 se llevó a cabo mediante la
Ley 45/1999, de 29 de noviembre, la cual pro-
cedió a efectuar una ampliación del campo de
aplicación personal, así como del ámbito obje-
tivo de protección de la Directiva comunita-
ria. Entre otras cosas, ni el CR ni el RRI, ni
tampoco el CC ni el art. 1.4 LET establecen
las bases jurídicas pertinentes a fin de impo-
ner a las empresas establecidas en otros
Estados miembros la obligación de aplicar a
sus trabajadores desplazados temporalmente
a España una serie de condiciones de trabajo
«mínimas» fijadas pro el Derecho español, lo
que justifica la adopción de la Ley 45/1999
transponiendo la Directiva.
Aun cuando pudiera pensarse que estos
desplazamientos temporales en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios se
benefician de la libre circulación de trabaja-
dores, sin embargo, las disposiciones regula-
doras de este derecho sólo establecen un mar-
co igualitario de condiciones de trabajo, pro-
hibiendo toda discriminación por razón de la
nacionalidad62, pero no eliminan las dificul-
tades y la necesidad de fijar las reglas delimi-
tadoras del conflicto de leyes al no señalar
que deba aplicarse al contrato de trabajo la
ley local63.
La ley 45/1999 reitera y al mismo tiempo
«rellena»64 en sentido inverso el alcance de la
regla establecida en el art. 1.4 LET, pues se
extiende también sobre los desplazamientos
de trabajadores españoles a otros Estados
miembros de la UE y del EEE en ejecución de
prestaciones de servicios de carácter transna-
cional operados por empresas radicadas en
España (art. 2.2, b). Y por lo anterior, comple-
menta las reglas sobre movilidad geográfica
del art. 40 LET (STS 1-07-86, A. 3917) de
modo que la causalidad de la decisión de
movilidad, los procedimientos, la duración y
efectos allí contemplados resultan de aplica-
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
111
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
61 CASAS BAAMONDE, Mª E., Los desplazamientos tem-
porales de trabajadores en la Unión Europea y en el Espa-
cio Económico Europeo, cit., p. 72.
62 RAMOS QUINTANA, M. I., «La discriminación por
nacionalidad en el Derecho Comunitario: problemas de
extranjería», Actum Social (Ed. F. Lefebvre), nº 11, 2007,
p. 47 y ss.
63 CASAS BAAMONDE, Mª E., Los desplazamientos tem-
porales de trabajadores en la Unión Europea y en el Espa-
cio Económico Europeo, cit., p. 79.
64 Idem, p. 81.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción a las operaciones empresariales de pres-
taciones transnacionales de servicios65, exi-
giendo que se respeten las condiciones de tra-
bajo previstas en el lugar de desplazamiento
por las normas nacionales de transposición
de la Directiva 96/71/CE» (art. 2.1, b).
El concepto de trabajador desplazado se
vincula con independencia de cuál sea su
nacionalidad comunitaria, con la identifica-
ción de la empresa para la que presta servi-
cios asalariados: «el desplazado a España
durante un período limitado de tiempo en el
marco de una prestación de servicios transna-
cional» (art. 2.1. 2º), sin perjuicio de las nor-
mas relativas a la entrada, permanencia, tra-
bajo y establecimiento de los extranjeros en
España (Disp. Adic. 5ª), cuya aplicación no
queda obviada por el régimen propio de los
desplazamientos temporales aquí analiza-
dos.
La ley 45/1999 extiende este concepto
–aunque la Directiva no obliga a ello– a tra-
bajadores de Empresas de Trabajo Temporal
cuando son puestos a disposición de una
empresa usuaria en el extranjero y desplaza-
dos temporalmente a España por esta última
en el marco de una prestación transnacional
de servicios (art. 2.2), excluyéndose por tanto
los desplazamientos por mera puesta a dis-
posición: el desplazamiento lo efectúa la
empresa usuaria dentro de los servicios que
el trabajador habitualmente realiza para
ella en virtud de la puesta a disposición por
la ETT66.
Los desplazamientos temporales afectados
y regulados por la Ley 45/1999 son los moti-
vados por una serie de causas: a) realización
de tareas correspondientes a una contrata o
ejecución de servicios encargada a la empresa
del trabajador desplazado, b) la prestación de
trabajo por parte del trabajador desplazado
en un centro de trabajo de la propia empresa
o de una empresa del grupo, c) el envío en
misión por una empresa de trabajo temporal
en sus relaciones con empresas usuarias (art.
2). A este conjunto de reglas le sigue alguna
excepción: trabajadores de la marina mercan-
te67 (art. 1.2), desplazamientos de muy corta
duración (art. 3.3). Todos los supuestos deli-
mitados exigen el soporte de una relación
laboral «viva» entre la empresa ordenante y
el trabajador desplazado. En el caso de las
ETTs que desplacen trabajadores a España
habrán de cumplir con las condiciones que se
exigen a las ETTs españolas (art. 3.2 y Disp.
Final 1ª), cualquiera que sea la ley aplicable
al contrato de puesta a disposición celebrado
entre la ETT española y cuyos trabajadores
percibirán, como mínimo, la retribución total
del puesto de trabajo fijada en convenio colec-
tivo de la empresa usuaria (art. 4.2). En todo
caso, la ley salva la aplicación de la ley más
favorable al trabajador desplazado en el orde-
namiento que rige con carácter general su
relación de trabajo (art. 3.5).
Con independencia del sector productivo,
la Ley 45/1999 asegura a los trabajadores
una garantía de condiciones mínimas que en
la Directiva sólo venían atribuidas a los tra-
INFORMES Y ESTUDIOS
112 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
65 SERRANO OLIVARES, R., La movilidad geográfica
transnacional, cit., p. 38 y ss.
66 Lo que supone una excepción a la regla general
que exige la existencia de contrato de trabajo entre el
empresario que ordena el desplazamiento y el trabaja-
dor desplazado, CASAS BAAMONDE, Mª E., Los desplaza-
mientos temporales de trabajadores en la Unión Europea
y en el Espacio Económico Europeo, cit., p. 85.
67 En realidad, los trabajadores del mar y trabajado-
res de la marina mercante, en particular, disponen de un
marco de reglas de conflicto para la determinación de la
ley aplicable al contrato de embarque, cuyo análisis y
valoración exhaustivos merecen un tratamiento particu-
larizado. No obstante, esta cuestión ha sido estudiada
en profundidad, entre otros por, FOTINOPOULOU BASUR-
KO, O., El contrato de trabajo de la gente de mar: estudio
del problema de la determinación de la ley rectora al
contrato de embarque en el contexto de los registros
abiertos, Comares, Granada, 2008. Más recientemente,
ASÍN CABRERA, Mª A., La ley aplicable a los contratos de
embarque internacional y el Reglamento Roma I, Anua-
rio Español de Derecho Internacional Privado, T. VIII,
2008, p. 373-386.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
bajadores del sector de la construcción68, con-
forme señala su art. 1. Las condiciones de tra-
bajo garantizadas son más amplias que las
recogidas con carácter de mínimos en la
Directiva, en la medida en que lo son todas
las establecidas en las normas laborales
españolas de origen legal o convencional,
relativas a: tiempo de trabajo (incluyendo
trabajo nocturno, a turnos, ritmo de trabajo,
fiestas y permisos); no discriminación de tra-
bajadores temporales y a tiempo parcial; res-
peto a la intimidad y a la consideración debi-
da a la dignidad de los trabajadores, incluida
la protección frente a ofensas verbales o físi-
cas de naturaleza sexual; la libre sindicación
y los derechos de huelga y de reunión (art.
3.1). Igualmente, la cuantía del salario míni-
mo –garantizado en la Directiva– y que la ley
45/1999 concreta (art. 4.3). Condiciones de
trabajo que son de aplicación imperativa en
España, además de las expresamente recogi-
das en el texto de la Directiva: jornada máxi-
ma; descansos mínimos; duración de vacacio-
nes anuales retribuidas; condiciones de
cesión de mano de obra, en particular por
ETTs; salud y seguridad e higiene; medidas
de protección de mujeres embarazadas o que
hayan dado a luz, de niños y de jóvenes; igual-
dad de trato entre hombres y mujeres y otras
disposiciones sobre no discriminación (art.
3.1 y 2 de la Directiva). Por definición nega-
tiva, la Directiva no se aplica sobre la situa-
ción normativa de los estados miembros en
materia de acción colectiva para la defensa
de los intereses profesionales (Consideran-
do 22).
6. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO
EN EL MARCO DE PRESTACIONES
TRANSNACIONALES DE SERVICIOS
CON TRABAJADORES
NO COMUNITARIOS
El RD 2393/2004, de 30 de diciembre (en
adelante, RELOE), por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social
(BOE de 7 de enero) contiene el desarrollo del
mandato contenido en el art. 43.2 de dicha
Ley (precepto cuya versión en el momento de
ser aprobado el Reglamento procedía de la
reforma introducida por la Ley Orgánica
8/2000 sobre la originaria 4/2000 y actual-
mente, de la llevada a cabo recientemente por
la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciem-
bre)69. Hasta tanto se modifique el Reglamen-
to citado para dar cumplimiento a lo dispues-
to en la Disposición final tercera.1 de la LO
2/2009 (dentro de un período de seis meses a
partir de la entrada en vigor de la citada Ley;
por tanto, el plazo queda habilitado hasta el
13 de junio de 2010) los preceptos comprendi-
dos entre los arts. 63 a 70, constitutivos de su
sección 4ª del capítulo II de su Título IV, titu-
lada «Residencia temporal y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de ser-
vicios» contiene el marco regulador de esta
materia, marco que remite a «la normativa
vigente», que no es otra que la ya analizada
Ley 45/1999, de 29 de noviembre. En reali-
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
113
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
68 La posición común del Consejo de 3 de junio de
1996 incluye una nueva disposición, permitiendo a los
Estados miembros ampliar la lista de condiciones de tra-
bajo de origen legal o convencional y para actividades
distintas de las recogidas en el Anexo de la Directiva –en
él vinculadas a las del sector de la construcción–, vid.
BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario a la Directiva comuni-
taria 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores
efectuado en el marco de una prestación de servicios, AL,
XXIII, nº 19, 2000, p. 325 y ss. Esta posibilidad ha que-
dó ratificada en la STJCE, Asunto Arblade y Leloup (fallo
1), de 23 de noviembre de 1999.
69 La última modificación a que se hace referencia,
efectuada sobre el art. 43.2 LOEX, únicamente afecta a
la extensión de las condiciones de la «residencia», ade-
más del trabajo, que –se anuncia– reglamentariamente
habrá de disponerse, Artículo único. Cuarenta y ocho,
Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (BOE del 12).
Cabría esperar, pues, que el nuevo Reglamento de des-
arrollo de la Ley de extranjería pueda incorporar nuevo
tipo de autorización «de residencia y trabajo» para los
trabajadores temporalmente desplazados en virtud de
prestación de servicios de carácter transnacional, des-
plazando así el tipo o modalidad de «autorización de
residencia y trabajo por cuenta ajena de duración deter-
minada», establecido en el vigente art. 55 de dicho
Reglamento, hasta ahora utilizado.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
dad, la ordenación jurídica correspondiente
se contiene solamente en los arts. 63 a 67,
abordando los restantes preceptos materias
extrañas y asistemáticamente ubicadas en la
Sección de referencia.
Al margen de algunas dificultades relati-
vas a un complejo juego de remisiones, se pro-
duce una estrecha relación entre la situación
de residencia temporal de trabajadores extra-
comunitarios en España con la autorización
para trabajar. La situación de residencia
temporal y realización de trabajo en el marco
de una prestación transnacional de servicios
corresponde a los trabajadores extranjeros al
servicio de empresas establecidas en Estados
no miembros de la UE ni del EEE cuando se
desplacen temporalmente al territorio espa-
ñol, por cuenta y bajo la dirección de una
empresa extranjera. La empresa que ordena
el desplazamiento debe tener su estableci-
miento fuera de la UE o del EEE, aspecto que
viene regulado por la ley nacional del empre-
sario o del país de constitución de la sociedad,
en el que tenga su sede social, centro de acti-
vidad principal o administración central y la
destinataria de tales prestaciones de servi-
cios ha de encontrarse establecida en Espa-
ña. O estándolo en otro país, ejercer su activi-
dad o estar radicada o contar con centro de
trabajo radicado en España.
Esta delimitación permite excluir, sin
duda alguna, a las empresas y a los trabaja-
dores comunitarios, a los que no les es de apli-
cación esta disposición reglamentaria, rigién-
dose, como ya se ha dicho, por lo dispuesto en
la Directiva 96/71/CE y en España, por la Ley
45/1999. Y con esta misma intención delimi-
tadora, hay que precisar que el trabajador
extranjero a que se refiere el Reglamento de
la Ley de extranjería para estos supuestos no
es aquél que viene a España a ocupar un
empleo, «sino a prestarlo en ejecución de un
contrato previo»70. El desplazamiento debe
hacerse en virtud de un contrato preexistente
y de una relación laboral aún «viva», siguien-
do el esquema en este punto trazado por la
Directiva 96/71 CE para las prestaciones
transnacionales de servicios intracomunita-
rias. Tal relación debe constar de forma
expresa y ser acreditada y manifestar una
habitualidad en la actividad profesional del
extranjero que ha de ser como mínimo de nue-
ve meses en un intervalo comprendido dentro
de un año (art. 6.1, b) RELOE)71.
De este régimen quedan excluidos: a) el
personal navegante de la marina mercante
(art. 64.2), exclusión que ya introdujo la Ley
45/1999 (art. 1.2), como ya se dijo; b) las acti-
vidades formativas –excluidas a los efectos
previstos por y en la Ley 45/1999 (art. 1.3)
cuando no respondan a una prestación de ser-
vicios transnacional– , excepto las promovi-
das en el marco de prestaciones de servicios
de ámbito intraempresarial o de grupo de
empresas.
Los supuestos de prestaciones transnacio-
nales de servicios contemplados en el RELOE
son:
a) Contratos de servicios, es decir, ejecu-
ción de un contrato de servicios cele-
brado entre la empresa extranjera y el
destinatario de la prestación (empresa)
que se encuentre establecido o ejerza
su actividad en España en virtud de los
Convenios internacionales que sean de
INFORMES Y ESTUDIOS
114 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
70 CASAS BAAMONDE, Mª E., Residencia temporal y tra-
bajo en el marco de prestaciones transnacionales de ser-
vicios, Comentario al artículo 63, en AAVV. Comentarios
al Reglamento de Extranjería (RAMOS QUINTANA, M. I.,
Dir.), Ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 418.
71 El art. 64.1, a) RELOE exige, además, que la resi-
dencia del trabajador extranjero en el país donde radica
la empresa que le desplaza sea «estable» y «regular»,
aspecto expuesto a una gran discrecionalidad adminis-
trativa en su comprobación y que no resultaría de apli-
cación si el nacional extracomunitario residiera regular-
mente en un país de la UE, en aplicación de la doctrina
sentada en el Asunto Van der Elst, STJCE de 9 de agosto
de 1994, vid. LANDA ZAPIRAIN, J. P., Comentario al art. 64
en Comentarios al Reglamento de Extranjería (RAMOS
QUINTANA, M. I., Dir.), cit., p. 425.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
aplicación, según en el supuesto defini-
do en la disposición adicional cuarta de
la Ley 45/1999 y que coincide con la
figura que sobre contratas y subcontra-
tas regula el art. 42 LET. A las condi-
ciones de trabajo del trabajador despla-
zado se le aplican las listadas en la Ley
45/1999 y en torno a ellas, las disposi-
ciones imperativas legales y convencio-
nales, así como aquellos laudos secto-
riales de aplicación, cualquiera que sea
la ley aplicable, salvo la más favorable
al trabajador (arts. 1.1 y 3.1 y 2 y 3.5,
respectivamente de la Ley 45/1999).
b) Desplazamientos temporales de traba-
jadores dentro de la misma empresa o
grupo empresarial al que pertenezca:
el desplazamiento ha de producirse
desde centros de empresas estableci-
das fuera de España a centros de la
misma o de otra perteneciente al mis-
mo grupo en España, con independen-
cia de que ésta última esté establecida
o no en España para trabajar durante
un período de tiempo determinado en
el marco de una prestación transnacio-
nal de servicios. El art. 64.1, c) RELOE
aclara que en tales supuestos son de
aplicación las condiciones de trabajo
previstas y en los términos que define
la Ley 45/1999.
c) Contratos de cesión o puesta a disposi-
ción de trabajadores. Este supuesto
queda reservado a trabajadores «alta-
mente cualificados» cuya actividad con-
sista en la supervisión y asesoramiento
de obras o servicios «que empresas
radicadas en España vayan a realizar
en el exterior» (art. 63, c) RELOE). El
Reglamento, ya se ha advertido72, no se
limita a contemplar por medio de este
supuesto contratos de servicios entre
empresa extranjera que presta el servi-
cio de asesoramiento o supervisión y la
empresa establecida, radicada o que
ejerce su actividad en España, para lo
cual desplaza temporalmente trabaja-
dores cualificados, sino que también
liberaliza las prestaciones transnacio-
nales consistentes en la cesión de tra-
bajadores a través de una empresa de
suministro de mano de obra (ETT)
establecida en un tercer Estado a una
empresa usuaria española con las limi-
taciones subjetivas y objetivas expues-
tas: trabajadores altamente cualifica-
dos para labores de supervisión o ase-
soramiento a la empresa usuaria espa-
ñola en el exterior. Se trata de una
cesión de trabajadores (pues el contra-
to de trabajo de preexistir al desplaza-
miento temporal) por parte de la
empresa extranjera. Como quiera que
la Ley 14/1994, de 1 de junio, regulado-
ra de las Empresas de Trabajo Tempo-
ral únicamente admite la actividad
transnacional de este tipo de empresas
en el espacio europeo (UE y EEE), razo-
nablemente, se ha invocado la obligada
reforma de la Ley antes citada para
dotar a la regulación reglamentaria de
la indispensable habilitación legal73.
Indispensable resulta la misma para
que pueda hacerse efectiva la remisión
de condiciones de trabajo a la Ley
45/1999, cuya ordenación obliga a res-
petar las disposiciones legales y con-
vencionales existentes en España para
estos trabajadores cualificados cedidos
temporalmente en le marco de presta-
ciones de servicios de carácter transna-
cional.
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
115
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
72 CASAS BAAMONDE, Mª E., Residencia temporal y tra-
bajo en el marco de prestaciones transnacionales de ser-
vicios,cit., p. 420-421.
73 CASAS BAAMONDE, Mª E., Residencia temporal y tra-
bajo en el marco de prestaciones transnacionales de ser-
vicios,cit., p. 421.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
INFORMES Y ESTUDIOS
116 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
RESUMEN La aplicación territorial de las normas laborales se construye en la actualidad sobre un
complejo marco de regulación nacional, supranacional y universal, orientado por los cam-
bios que impone la aparición de nuevas realidades económicas y empresariales. Las reglas
tradicionales de aplicación en cada Estado miembro de la Unión Europea de distintas nor-
mas de conflicto para la determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo cuando en
él interviene un elemento extranjero (en la persona del trabajador o en la empresa, según
donde esté establecida, radicada o donde desarrolle su actividad y preste sus servicios) han
recibido un tratamiento uniforme en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 y, con
carácter mucho más reciente, en el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Los desplazamientos de trabajadores en el marco de prestaciones transnacionales de ser-
vicios, al amparo de lo dispuesto en la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de diciembre de 1996, constituyen el núcleo de una ordenación comunitaria
específica mediante la cual se trata de garantizar a los trabajadores desplazados un están-
dar mínimo de condiciones de trabajo frente a prácticas empresariales que pretendan
encontrar ventajas competitivas en la reducción de costes laborales. Los desplazamientos
temporales de trabajadores de origen extracomunitario al espacio comunitario y, en parti-
cular, a España, con motivo de prestaciones transnacionales de servicios, completan este
estudio.
ABSTRACT The territorial implementation of the labour rules is currently built on a complex national,
supranational and universal legal framework, guided by the changes that the appearance
of new economic and business realities imposes. The traditional implementation rules in
each Member State of the European Union in relation with the different conflict-of-law
rules to define which law is applicable to labour contracts obligations when a foreign ele-
ment is included (a worker or company, depending on where the company is established,
is located or develops its activities and provides its services) have been treated uniformly
in the Rome Convention of 19 June 1980 and, more recently, in the Regulation (EC) No
593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law appli-
cable to contractual obligations. The posting of workers in the framework of the cross-
national provision of services, under cover of the Directive 96/71/EC of the European Par-
liament and of the Council of 16 December 1996, are the core of the specific European sys-
tem through which posted workers are ensured a minimum set of working conditions, as
opposed to business practices that try to find a competitive advantage through the reduc-
tion of labour costs. Temporal postings of extra-Community workers to the Community
territory and, particularly, to Spain, in order to provide cross-national services, complete
this paper.
SUMARIO
