La determinación de la norma aplicable en el tiempo y la dogmática penal.

AutorEliseu Frígols i Brines

1. Introducción: el sentido de la división entre el plano constitucional y el plano dogmático en la configuración del sistema penal

Intentar decir algo con sentido del sistema penal en unas pocas líneas resulta bastante complejo. No sólo porque el mismo término «sistema» se ha convertido en una categoría con significados diversos –y a veces opuestos– dentro de las ciencias sociales, sino porque cuando se habla hoy de sistema penal no se quiere decir lo mismo que lo que se afirmaba, por ejemplo, por los pensadores del Derecho natural racional. En este sentido, el lastre del uso de la terminología tradicional parece pesar más que el significado que dichas categorías expresan. Pese a ello, quizá su uso siga siendo adecuado porque, pese a los años transcurridos, y pese a los cambios sociales que han tenido lugar en las sociedades de los distintos autores, en las monografías de Derecho penal se siguen todavía tratando los mismos problemas.

Entre estos problemas, creo que la cuestión del punto de partida para la elaboración de un sistema penal es de capital importancia. Aunque la influencia de este punto de partida se difumine algunas veces en la consideración de las instituciones penales concretas, por diferentes razones529, no obstante creo que no deja de tener fuertes repercusiones, puesto que puede ayudar a orientar la tarea interpretativa.

La determinación del punto de partida del sistema penal es algo fundamental, aunque parezca tener un carácter abstracto, porque establece las premisas jurídico-políticas en las que debe insertarse dicho sistema, y ofrece una respuesta a las preguntas sobre la concepción de formación social de que se parte, su sistema político y, sobre todo, el papel que debe jugar el poder punitivo dentro de dicha formación social530. Aunque es cierto que algunas de dichas preguntas se hallan deter- minadas ya, en una sociedad concreta, por el sistema político que rige la misma –en la medida en que un sistema penal es una interpretación y sistematización de las formulaciones normativas existentes en un orden jurídico, que dan lugar así a un sistema de normas penales–, no se puede dejar de notar que, sin abandonar un determinado régimen político, caben interpretaciones muy diversas del mismo531.

En este sentido, la concepción fundamental que aquí se propugna se refleja en los dos planos analíticos en que se ha desgajado la investigación, para poner de relieve con claridad cuáles son sus características: por un lado, los principios del Estado de Derecho, que son fundamentales para la afirmación de la existencia de un Derecho penal liberal; por el otro, los fines de la pena, que se integran con dichos principios penales para determinar el mecanismo de funcionamiento de dicho sistema penal.

El Derecho penal liberal, como ya se dijo532, parte de la idea de que el Estado debe ejercer el ius puniendi con la finalidad de asegurar la convivencia pacífica de los ciudadanos: se trata fundamentalmente de proteger a los ciudadanos de las agresiones más graves que puedan sufrir de otros asociados, tratando al mismo tiempo de limitar la violencia social, y ello incluye en primer término –y éste es precisamente el espíritu de las reivindicaciones de los autores ilustrados– la violencia estatal.

En este sentido, aunque la filosofía utilitarista que sirve de fundamento a las formulaciones ilustradas del Derecho penal liberal trajo consigo el abandono de la retribución como fin exclusivo de la pena y la defensa de los fines preventivos de la misma533, con los peligros que la finalidad preventiva puede comportar desde la posibilidad de un «terror penal» –con penas ejemplarizantes, desde la perspectiva de la prevención general, o con finalidades de neutralización absoluta, desde la prevención especial: la pena de muerte se puede defender precisamente con ambos argumentos–, los principios penales que configuran dicho Derecho penal liberal, provenientes del concepto de Estado de Derecho, deben precisamente cumplir la función de limitar los excesos que pudiera comportar un sistema penal únicamente guiado por dichos fines.

Creo que la imagen que recoge Silva Sánchez de la relación dialéctica que existe entre los principios penales y los fines de la pena se muestra afortunada para describir la conexión que existe entre ambos elementos534. Pero creo que esta imagen también muestra algo importante, con lo que estoy absolutamente de acuerdo, y es que dicha relación es posible porque las garantías y los fines de la pena no se hallan subordinados los unos a los otros, sino que deben coexistir, y esa coexistencia, que es necesariamente conflictiva, esa contradicción, es la que caracteriza precisamente el Derecho penal liberal.

Así, las concepciones que asignan un papel secundario o externo a los principios penales del Estado de Derecho corren el riesgo de no ser Derecho penal liberal. Para estas concepciones, si son consecuentes, los principios penales son un corsé incómodo que se tiende, por lo tanto, a abandonar a la primera oportunidad, puesto que no forman parte del mismo razonamiento sistemático.

Es difícil de constatar si la tendencia a la expansión del Derecho penal, con un fenómeno creciente de administrativización y de creación de sistemas penales de excepción, así como a la creación de unas categorías mucho más flexibles –pero que a veces pueden comportar también la pérdida de garantías penales– tiene que ver con la –cada vez más seguida– concepción funcional de la teoría del delito, basada fundamentalmente en los fines de la pena. Así lo parece señalar algún autor535. Lo que sí que parece cierto es que la comprensión del mundo que se posee ahora no es idéntica a la que se poseía cuando se formularon las garantías del Estado de Derecho. La tarea que se debe emprender ahora es la de demostrar que también ahora dichas garantías siguen teniendo sentido536.

De esa forma, la concepción de Derecho penal que aquí se defiende se sostiene sobre algunas premisas, algunas de las cuales se desarrollarán un poco más al hablar de la teoría de la pena, y que se podrían resumir en una fórmula breve: escepticismo ante el Derecho penal. Esta fórmula, a mi juicio, encierra diferentes significados y todos, a mi juicio, son aplicables a mi concepción del Derecho penal.

En primer lugar, con la palabra «escepticismo» se quiere significar, por un lado, incredulidad ante el Derecho penal, ante los fines que persigue, pero también ante sus resultados. En segundo lugar, este término puede ser usado como antónimo de «entusiasmo» ante el Derecho penal. Finalmente, porque el escepticismo, en su significado filosófico más estricto, puede ser también adoptado como un punto de partida metodológico básico para el desarrollo de una disciplina práctica.

El Derecho penal, desde mi punto de vista, debe ser contemplado como lo que es, es decir, un medio de control social formalizado que limita la respuesta social ante la violación del orden establecido. Pero creo que ni sus finalidades –que, como se verá, distan mucho de haber sido unívocamente establecidas– ni la medida en que éste las cumple, justifican el actual entusiasmo por el Derecho penal, así como su progresiva expansión y endurecimiento.

El planteamiento de un modelo sancionador como única alternativa de comunicación social conlleva la adopción, no sólo de una perspectiva inaceptable del funcionamiento social, sino también la disolución de las diferencias del Derecho penal respecto de otros medios no formalizados de control social.

Por otro lado, la apuesta por un mayor Derecho penal parece olvidar que éste no representa ningún modelo autónomo de justicia, sino que reproduce las relaciones de poder y exclusión que existen ya en la sociedad, algo que se desatiende a menudo por quienes se muestran partidarios de la extensión del mismo.

Finalmente, parece también difícil de justificar que el sistema penal, que tan sólo se ocupa de una mínima parte de los delitos que efectivamente se cometen –puesto que, de otra forma, la Administración de Justicia se colapsaría–, quiera ser entendido como imagen perfecta de la justicia e igualdad y ser erigido, también a nivel internacional, como medida de justicia y ejemplo de generaciones venideras537. De esa forma, opino que sólo una actitud escéptica ante el Derecho penal puede salvarnos del entusiasmo y de los que sienten entusiasmo por el mismo.

En este capítulo, por otro lado, se pretende examinar, visto ya el plano constitucional del problema del cambio normativo penal, qué elementos dogmáticos pueden tener relevancia a la hora de considerar el problema de la sucesión norma- tiva y qué clase de influencia pueden ejercer en la misma. Este examen se concentrará en dos apartados distintos: por un lado, el examen de la relevancia de los fines de la pena y, por el otro, la influencia que puede presentar la teoría del delito sobre esta cuestión.

2. La influencia de los fines de la pena para la determinación de la norma aplicable

El objetivo de este apartado es establecer hasta qué punto influyen los fines de la pena que se fija el Derecho penal en la determinación de la norma aplicable en el tiempo. Se trata ésta de una cuestión compleja, porque, en primer lugar, no existe unanimidad sobre cuáles son realmente los fines que persigue el Derecho penal, en qué medida los persigue, o si realmente se muestra eficaz en la persecución de dichos fines. La segunda de las razones de su dificultad estriba en que, aunque es cierto que parece existir una relación entre la prevención y la aplicación de la norma vigente en el momento del enjuiciamiento, determinadas concepciones de la prevención parecen abogar también por la aplicación de la norma vigente en el momento de la comisión del hecho.

A mi juicio, todas estas cuestiones resultan imposibles de determinar desde una consideración abstracta del Derecho penal, es decir, hablando del Derecho penal en general, sin tener en cuenta ninguna concepción concreta de éste. Por esta razón, con anterioridad a...

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