Determinación efectiva del interés del menor, in concreto

AutorFrancisco Rivero Hernández
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
Páginas267-320

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1. El problema de la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados

He hablado reiteradamente de cómo el principio del interés (superior) del menor viene articulado en nuestro sistema jurídico según la técnica de cláusula general, por medio de un concepto jurídico indeterminado. La aplicación de estos conceptos de valor o de experiencia no es sino un caso de aplicación de la ley, la subsunción en una categoría legal o general, configurada normativamente según límites imprecisos, de un supuesto de hecho con unas circunstancias reales concretas. Dije también que lo específico de los mismos es que su aplicación sólo permite una solución razonable y justa entre varias opciones. El hallazgo de esta solución -para nosotros, lo que más conviene a un niño o un adolescente en situación y circunstancias determinadas- comporta la valoración de tal situación real desde la perspectiva de aquel concepto indeterminado, con el criterio más o menos general de orden racional o sociológico que incorpora. En su aplicación la ley no da la solución directamente, sino que debe ser buscada en cada caso acudiendo a juicios de valor o de experiencia, según el tipo o naturaleza del concepto indeterminado. Lo característico de éste y de la técnica legislativa que lo emplea es que el valor o la experiencia a que el concepto remite deben ser objeto de una valoración jurídica según el sentido que la ley ha dado al concepto indeterminado de que se trate, para un supuesto de hecho concreto, pero impreciso en la ley 1.

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En la realidad, ante la que nos enfrentamos ahora, esa función la va a realizar la persona u órgano al que el ordenamiento jurídico confía la función de actuar en interés del menor: los padres (art. 154-2 C.c.), el juez (art. 92-2º), las Administraciones públicas (art. 11 L.O. 1/1996, de P.J.M.). Su valoración se hará, en general, y en línea de principio, con cierto margen de discrecionalidad. Mas, como en todo caso de aplicación de la ley, queda sujeta aquella operación de subsunción a un posible control judicial, que valorará, en su caso, si la solución a que se ha llegado es la única solución razonable y justa que la ley permite en su previsión normativa (actuar precisamente en interés del menor), o si cabría otra más favorable.

Esa labor no es, sin embargo, fácil por muchos motivos. El primero proviene de la propia estructura del concepto jurídico indeterminado y su funcionamiento en el esquema legal en que se inserta. En la estructura de dicho concepto distinguí 2: a) un núcleo fijo (Begriffskern) o «zona de certeza» positiva, configurado por unos datos seguros a modo de presupuesto o condicionamiento inicial mínimo (en nuestro caso, al menor le interesa ante todo preservar su integridad física y moral); b) una «zona de certeza negativa», igualmente segura en el sentido de que a partir de ahí desaparece el valor implícito en el concepto (aquí deja de haber «interés del menor«): por ejemplo, un niño de cinco años no puede ser confiado a una persona depravada y violenta: es el límite inferior del interés del menor); y c) una zona intermedia, de variación o de incertidumbre («halo conceptual«), donde caben opciones varias dentro de márgenes relativos e imprecisos -volviendo a nuestro caso y ejemplo del niño, cabría confiar su guarda a su madre, aunque no tenga buena salud, o a alguna de sus dos tías, personas honorables y en buenas condiciones personales de atenderlo-; zona ésta de ambigüedad tanto más amplia a medida que el concepto deja de ser técnico o especializado y se inserta en lo cultural y valorativo.

Como bien se infiere de ese planteamiento esquemático, el interés del menor sólo puede ser razonablemente atendido en el último caso y Page 269 ejemplo, es decir, dentro de la llamada zona de opciones razonables a partir de unos mínimos, y luego de excluida la «zona de certeza negativa». Ahí reside, precisamente, la dificultad de elección y decisión, en el espacio o «halo conceptual» antes aludido, en el «ámbito de apreciación» según el sentido que la ley ha dado al concepto indeterminado, en el que debe moverse quien tenga que aplicar la norma y decidir en interés del menor, y en esa zona de opciones razonables debe concentrarse el juicio de experiencia o de valor referido a los hechos y circunstancias concretos de la realidad enjuiciada.

Hay, luego, otra dificultad específica, propia de la aplicación de las normas que incorporan conceptos jurídicos indeterminados. Si cuando se trata de conceptos determinados (por ejemplo: la mayoría de edad se obtiene a los diez y ocho años) basta la constatación del dato vinculado al concepto (la fecha del nacimiento) para la aplicación del mismo y la producción del efecto jurídico, en los conceptos indeterminados la premisa mayor del silogismo típico de la subsunción legal la ha de formar la persona u órgano que aplique dicho concepto, lo que comporta una doble labor: precisar el significado y contenido del mismo (qué es o en qué consiste el interés del menor), y después, comprobar en qué situación y circunstancias concretas de las posibles se da lo que más conviene a un niño determinado. En los del primer tipo la determinación del significado y contenido del concepto la hace la ley; en el segundo se hace en el momento de su aplicación. Por ello, en éste último (en los indeterminados), esa labor comprende una particular valoración, un plus axiológico (y mayor complejidad) respecto de lo que ocurre en otros casos (conceptos determinados).

Tratándose de aquéllos (y aquí, del interés del menor), la persona que lo aplica no interpreta el único sentido de la norma, sino que elige, ante las circunstancias del caso y previa su valoración concreta (en los términos apuntados), cuál sea el sentido más oportuno o adecuado entre los varios posibles -para el caso del interés del menor de que se trate, lo que más le convenga-.

El problema de la valoración -el plus axiológico a que aludía- es tanto más necesario y complejo cuando el concepto indeterminado que maneja Page 270 la ley es de tipo cualitativo, cultural y con una fuerte carga personalista, humana -por ejemplo, lo que más conviene a un niño tras la separación de sus padres, que no se ponen de acuerdo, además, acerca de su educación-. En tal supuesto, la interpretación de la norma (finalista, y búsqueda de la mens legis) y su aplicación requiere, más que en otros casos, una particular ponderación de su sentido y valoración prudente de las circunstancias concurrentes para contrastar en qué medida aquel concepto se corresponde con los valores o realidades que la norma ha pretendido acotar 3, y de las opciones de que se dispone con las consecuencias respectivas para, en vista de las mismas y de su realizabilidad, elegir la más razonable. Valoración, en general, de todos los datos, circunstancias y opciones necesarios para integrar el concepto, pero con particular atención de los que puedan resultar esenciales -los que sirvan, en cada caso- en lo que se ha llamado «núcleo fijo» o «núcleo de sentido» del mismo, y en función de éste. Todo ello con objeto de que, en esa labor de aplicación de la norma y el concepto, pueda hallarse el único sentido de éste último (el efectivo interés del menor) en relación con las circunstancias del caso.

Viniendo ya a lo que ahora nos interesa, y todavía en el plano técnico-jurídico de aplicación, cabe concluir que en ese «ámbito de apreciación», terreno o franja de opciones razonables, con aquellos límites superior (zona de certeza positiva o de mínimos) e inferior (zona de exclusión), deben centrar su atención valorativa y crítica cuantos deban buscar ese interés, desde las respectivas funciones (los padres, la Administración, el juez, según los casos).

2. El interés efectivo del menor: de la teoría a la práctica cómo y quién decide
2.1. Cuestiones que resolver

Las reflexiones que preceden son, unas, eminentemente jurídico formales (aplicación del concepto indeterminado interés del menor); Page 271 otras, las expuestas en los capítulos anteriores desde diferentes ángulos, se han limitado por ahora al aspecto teórico, referidas a cualquier menor y a su mejor interés, en general. Mas en la vida corriente -de la que el jurista no puede prescindir- la cuestión no es tanto de conceptos indeterminados ni se plantea en aquellos...

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