La determinación de la adoptabilidad como problema

AutorBlanca Gómez Bengoechea - Ana Berástegui Pedro-Viejo - Salomé Adroher Biosca
Páginas35-100
CAPÍTULO II.
LA DETERMINACIÓN DE LA ADOPTABILIDAD COMO
PROBLEMA
1. HUÉRFANOS JURÍDICOS: LA ADOPTABILIDAD COMO
PROCEDIMIENTO JURÍDICO
La adoptabilidad es una cuestión legal, pero tiene también un innegable
alcance psicológico, médico y social32. De modo que debe ser valorada desde
un punto de vista interdisciplinar e integral para asegurar que su declaración
coincide con el interés superior de cada niño en cada caso concreto.
Debe además, en todos los casos, haber sido declarada antes de que aparez-
can los posibles adoptantes, para evitar, en lo posible, que sea la propia demanda
de niños adoptables la que impulse el proceso de adopción (especialmente
internacional)33.
Desde el punto de vista legal, es, junto con la valoración de la idoneidad,
una de las fases fundamentales del procedimiento de adopción; quizá la más
importante, por tratar de determinar si es necesario buscar una medida de
protección familiar de nitiva para un niño concreto, es decir, concluir si para
que esté adecuadamente protegido tiene que ser separado para siempre de su
familia biológica.
1.1. El registro de nacimiento frente al tráfico de niños
Uno de los presupuestos fundamentales para que un niño pueda ser decla-
rado adoptable con garantías, y para evitar que niños que no lo son terminen
32 ංඇඍൾඋඇൺඍංඈඇൺඅ ඌඈർංൺඅ ඌൾඋඏංർൾ, Cൾඇඍඋඈ Iඇඍൾඋඇൺർංඈඇൺඅ ൽൾ Rൾൿൾඋൾඇർංൺ ඉൺඋൺ අඈඌ D ൾඋൾർඁඈඌ ൽൾඅ
Nංඪඈ Pඋංඏൺൽඈ ൽൾ Fൺආංඅංൺ, África y la adopción internacional desde un punto de vista africano, Ficha
de formación nº 20.
33 ංඇඍൾඋඇൺඍංඈඇൺඅ ඌඈർංൺඅ ඌൾඋඏංർൾ, Cൾඇඍඋඈ Iඇඍൾඋඇൺർංඈඇൺඅ ൽൾ Rൾൿൾඋൾඇർංൺ ඉൺඋൺ අඈඌ D ൾඋൾർඁඈඌ ൽൾඅ
Nංඪඈ Pඋංඏൺൽඈ ൽൾ Fൺආංඅංൺ (Marzo-Abril 2011), Boletín Mensual nº3-4/2011. ංඇඍൾඋඇൺඍංඈඇൺඅ ඌඈർංൺඅ
ඌൾඋඏංർൾ, Cൾඇඍඋඈ Iඇඍൾඋඇൺർංඈඇൺඅ ൽൾ Rൾൿൾඋൾඇർංൺ ൺඋൺ අඈඌ Dൾඋൾർඁඈඌ ൽൾඅ Nංඪඈ Pඋංඏൺൽඈ ൽൾ Fൺආංඅංൺ
(Junio 2010), The grey zones of intercountry adoption, Information document 6, p. 8.
GÓMEZ BENGOECHEA, B., BERÁSTEGUI PEDRO-VIEJO, A., ADROHER BIOSCA, S.
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siendo víctimas del trá co de menores, es el registro de su nacimiento: que el
niño haya sido adecuadamente identi cado como hijo de sus padres cuando na-
ció, y que su liación haya quedado inscrita correctamente en el Registro Civil.
La inscripción registral y la vinculación de la identidad del niño con la de
sus padres biológicos resulta fundamental para evitar casos en los que quienes
consienten la adopción no son los legalmente legitimados para ello, supuestos
de niños robados o secuestrados para ser posteriormente dados en “adopción”
por quienes aseguran ser sus padres, o niños dados por huérfanos sin serlo o
presentados al proceso de adopción como hijos de padres desconocidos.
1.1.1. La identi cación de los recién nacidos
La identi cación de los recién nacidos es una cuestión de la que se ocupan
con insistencia los ordenamientos jurídicos, y que, en España, ha sido regulada
principalmente por las distintas Comunidades Autónomas, que en sus leyes de
infancia y protección de menores recogen el derecho de los niños a una correcta
identi cación y la obligación de los centros sanitarios en los que las madres
dan a luz de llevar a cabo esta labor con las su cientes garantías, estableciendo
incluso sanciones para los casos en los que esto no se realice adecuadamente34.
La razón de esta protección legal es evitar el intercambio y el trá co ilícito
de niños, intención que se encuentra claramente reforzada por la tipi cación
penal de este tipo de conductas, ya que el Código Penal castiga con pena de
prisión la suposición de un parto, la ocultación o entrega de un hijo a terceros
para modi car su liación, y la sustitución de un niño por otro, añadiendo a la
pena la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en los casos en que
los hechos sean cometidos por familiares del niño, y castigando también los
cambios que se produzcan en los centros sanitarios por imprudencia grave de
los responsables de la identi cación de los menores (artículo 220 del Código
Penal).
Además, está prevista pena de prisión e inhabilitación para el ejercicio de
la patria potestad para quienes mediando compensación económica, entreguen
a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra
relación de liación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la
guarda, acogimiento o adopción, con la nalidad de establecer una relación
análoga a la de liación, quienes reciban a los niños en estas circunstancias
34 ඀ඬආൾඓ ൻൾඇ඀ඈൾർඁൾൺ, . (2007), Derecho a la identidad y liación. Búsqueda de los orígenes
en adopción internacional y otros supuestos de liación transfronteriza, Madrid: Dykinson, pp.
108 y ss.
37
SE BUSCA FAMILIA PARA UN NIÑO: PERSPECTIVAS PSICO-JURÍDICAS SOBRE LA ADOPTABILIDAD
y quienes intermedien en la entrega de los menores (artículo 221 del Código
Penal).
En ambos casos se prevé, además, la inhabilitación especial para empleo o
cargo público de los educadores, facultativos o funcionarios que participen en
estas actividades (artículo 222 del Código Penal).
La necesidad de identi car correctamente a los recién nacidos está presente
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, sin embargo, en muchos países
es difícil de llevar a la práctica y existen muchos problemas tanto para realizar
una adecuada identi cación de los niños como para su posterior registro35.
En Derecho comparado la identi cación aparece mencionada como un
derecho de los menores36, pero sobre todo como una obligación de los centros
sanitarios en los que las madres dan a luz, recogiéndose incluso los medios
concretos que deben emplearse para realizarla, que generalmente consisten
en la impresión de las huellas digitales y plantares de madre e hijo; aunque en
algún caso concreto, como el de Argentina, se prevé incluso, para garantizar la
seguridad y e cacia de los procesos identi catorios, la posibilidad de incorporar
el registro de huellas genéticas mediante la extracción de muestras de sangre
de ambos37.
1.1.2. La inscripción registral
Lógicamente está estrechamente unida a la identi cación del recién nacido,
y garantiza la veracidad, la permanencia de los datos y la publicidad de los
mismos.
En el ámbito internacional se hace referencia al derecho de los menores a ser
inscritos inmediatamente después de su nacimiento38. Veremos a continuación
35 En este sentido:” International texts are thus powerless in view of the absence, in certain
countries, of a system for the declaration of birth. As such, parents are sometimes unable to establish
parenthood, which would otherwise be done by issuing a birth certi cate or acknowledgement of
paternity”. ංඇඍൾඋඇൺඍංඈඇൺඅ ඌඈർංൺඅ ඌൾඋඏංർൾ, Cൾඇඍඋඈ Iඇඍൾඋඇൺർංඈඇൺඅ ൽൾ Rൾൿൾඋൾඇർංൺ ൺඋൺ අඈඌ Dൾඋൾർඁඈඌ
ൽൾඅ Nංඪඈ Pඋංඏൺൽඈ ൽൾ Fൺආංඅංൺ (Junio 2010), The grey zones of intercountry adoption, Information
document 6, p. 10.
36 Así ocurre, entre otras, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de
Venezuela, Ley Nº L5266, de 3 de septiembre de 1998, que en su artículo artículo 17 establece que
Todos los niños tienen el derecho a ser identi cados, inmediatamente después de su nacimiento.
A tal efecto, el Estado debe garantizar que los recién nacidos sean identi cados obligatoria y
oportunamente, estableciendo el vínculo lial con la madre” (www.crin.info).
37 ඀ඬආൾඓ ൻൾඇ඀ඈൾർඁൾൺ, . (2007), Derecho a la identidad y liación. Búsqueda de los orígenes
en adopción internacional y otros supuestos de liación transfronteriza, Madrid: Dykinson, pp.
112 y ss.
38 Artículo 7 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de no-
viembre de 1989.

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