La desviación de poder, el fraude de ley y el abuso del derecho: Marco normativo de los actos ilícitos atípicos y valoración dentro del sistema
| Autor | José Antonio Pinto Fontanillo |
| Cargo del Autor | Licenciado en Filosofía y Ciencias de la Educación. Doctor en Derecho. Universidad Complutense |
| Páginas | 47-62 |
Los ilícitos atípicos son actos que en principio no gozan de una definición muy precisa dentro del ordenamiento, han ido irrumpiendo en ámbito social desde la esfera de lo civil y en la medida que han sido acreedores de sancionabilidad han ido también adquiriendo entidad jurídica. Son ilícitos por esto mismo, por ser susceptibles de sanción, y son atípicos porque, aun manteniendo la apariencia de respeto a las reglas correspondientes, quedan deslegitimados por su falta de respeto a los principios en que dichas reglas pueden ser subsumidas.
Para encontrar el fundamento remoto de estos actos, que en términos generales cabría definir como extraños al derecho, habría que situarse en la tesitura de analizar tanto la estructura como el cambio social, en tanto que variables que operan y, a veces, superan el derecho. Sin ir tan lejos, podemos encontrarle una ubicación más o menos cultural, en la pretensión de la propia organización de las sociedades de solventar funcionalmente, y con el consiguiente provecho parcial, las rigideces del derecho, bajo pretexto de que éste no se adecua a las necesidades y, por extensión, no resuelve los problemas reales. Sin embargo, no queremos aquí salirnos del propio ámbito del derecho para buscar la génesis de los actos ilícitos, toda vez que la pro-Page 48pia estructura del sistema jurídico se nos presenta como caldo de cultivo ideal para que aparezcan estas figuras que, si en términos generales se configuran en torno a acciones dañinas para el derecho, no es menos cierto que provocan un mecanismo de defensa permanente en el sistema jurídico que lo obligan a actualizarse y enriquecerse: provocan a su modo una sutil jurisprudencia, atractiva para la dogmática y la hermenéutica jurídicas.
El sistema jurídico, en su inexcusable deber de ordenarse y a la vez legitimarse, o si queremos decirlo así: de estructurarse al tiempo de fundamentarse, ha de atender a su doble y principal tarea: dar razones para comportarse y consiguientemente articular y explicitar los caminos para llevarlo a cabo. Prolijo e inútil sería recordar aquí que el poner el acento más en un lado de la balanza que en el otro nos llevaría a tener que reconocernos entre alguna de las grandes corrientes o escuelas que se orientan, ya a la preponderancia del fondo, ya a la relevancia de la forma, en el propio derecho. Sin tener que transitar por ninguno de esos caminos, nos basta por el momento permanecer en el terreno común de la aceptación de que en el sistema jurídico necesariamente han de convivir conceptos y formas, razones e instrucciones, derechos y normas de protección de los mismos.
El sistema jurídico está constituido, en definitiva, por principios y reglas, en una coexistencia que se manifiesta en permanente tensión. Vamos a detenernos en la naturaleza de unos y otras por cuanto pudiera ser la causa próxima de las figuras que analizamos.
Los principios son considerados por algunos autores como mandatos de optimización y su aplicación práctica a la resolución de un caso permite una forma de participación llamada de ponderación o balanceo; esto quiere decir que un principio en cuestión puede ser aplicado a la valoración de un caso, en más o en menos, con respecto a otro principio en liza, sin que ninguno de los dos quede deslegitimado por el otro. En concreto, el llamado "argumento de los principios" estaría en la base de la postura ultrarracionalista, bien tomando las formas de argumento metodológico1; o bien radicalizándose en las posiciones defendidas por Ronald Dworkin en su conocido aforismo: "Law as an interpretative concept"2.
El modelo de Dworkin estará en radical contraposición con el positivismo de la "open texture". El modelo de principios estaría configurado, además de por reglas, especialmente por principios jurídicos, quienes serán los Page 49 encargados de determinar una única respuesta correcta como resultado del proceso de la argumentación, aun en el caso de que no exista ya regla aplicable al caso. Manteniendo la vigencia de dichas reglas, de los precedentes y del ordenamiento en general, son los principios confrontándose entre sí por medio de la "ponderación", los que determinan la pervivencia del más idóneo de ellos para subsumir el caso.
La teoría de Dworkin, que constituiría la tesis fuerte de los principios, significa que así como las reglas son aplicables según la ley del todo-o-nada, es decir, o vale una o vale otra, quedando una de ellas sin efecto; en el caso de los principios en liza el procedimiento de la ponderación permite la autoridad de uno sobre el otro, pero sin pérdida de vigencia del segundo. Así pues, los principios prevalecen uno sobre otro (u otros), pero no se invalidan mutuamente.
Si esta tesis de Dworkin fuera asumible, cabría aceptar la posibilidad de una única respuesta correcta a un caso, si en el proceso, y una vez comprobadas reglas, precedentes, y otros materiales de derecho, la ponderación nos ofreciera el principio a aplicar3.
Lo relevante para el asunto que nos ocupa es que, desde un sistema orientado a la preeminencia de los principios, sería difícil la aparición y menos la concreción de los atípicos. No así en un sistema de preponderancia de las reglas. Como hemos dicho, estas tienen la particularidad de que operan con la pretensión de eficacia todo o nada; es decir, o asumen el caso en cuestión, o éste se queda fuera de ellas sin poder ser contemplado y, en su caso, juzgado. La debilidad achacada a un sistema presidido por reglas es que no puede atender a todos los supuestos que la propia sociedad genera en sus códigos de convivencia. Se producen vacíos legales, déficits de cobertura; lagunas jurídicas en definitiva, que se conciben como auténticos espacios de ambigüedad plenamente compatibles con la aparición de los actos ilícitos atípicos.
Mantenemos sin demasiadas objeciones esta tesis general, que nos permitirá abordar la naturaleza e importancia de estos actos contrarios al derecho. Ahora bien, apuntamos ya que el aceptar, no tanto la génesis de estos actos, sino lo que es más importante, la reacción ordenada del sistema para detectarlos, contemplarlos y conducirlos en las figuras jurídicas que los representan, presupone asumir un tipo de ordenamiento armónico y conciliador entre reglas y principios que se va a legitimar en tanto en cuanto busca Page 50 nada más y nada menos que el propio sentido del derecho. Por ello entendemos que los actos ilícitos atípicos, capaces de burlar las reglas, son detenidos sin embargo en el nivel de los principios, precisamente porque van contra el sentido del derecho.
Es una figura que responde fundamentalmente a una invasión de competencias por parte de la administración con una extralimitación de sus funciones con respecto a sus potestades y en la regulación de una actividad o competencia determinada.
En España tiene un arraigo legislativo sólo desde el año 1956. En el artículo 83.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa se define en los siguientes términos: "Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento", y aclara que "la sentencia estimará recurso contencioso administrativo cuando el acto o disposición incurriere en cualquier forma de infracción al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder".
Aparece como una reacción frente al formalismo jurídico, en este caso a una reacción al formalismo del Derecho Administrativo, en tanto que parte fundamental integrante del propio Derecho Público. Su creación se atribuye al Conseil d´État francés, en un intento de poner bajo control los actos administrativos de carácter discrecional. En términos generales es una figura que debe ser encuadrada en el ámbito de lo que se conoce como excès de pouvoir; un fenómeno jurídico de difícil adscripción por cuanto la administración, titular del mismo desde su presunto mal uso, asume tareas regulativas y coactivas con, a veces, perfiles creados por ella misma.
La génesis del conjunto de actos que genéricamente integran el exceso de poder puede tener un triple origen, según se refieran: a) a la competencia Page 51 del órgano para dictar la disposición o activarla, b) a la forma del acto, es decir al modo como se ejecuta, y c) al fin y consecuencias implícitas en el mismo. Este último aspecto, el consecuencialista, es el que califica como tal la desviación de poder. Es por ello que estos actos, aun cuando sean convenientemente determinados por el órgano jurisdiccional competente, lo sean sin embargo lo suficientemente tarde como para que ya hayan producido efectos no deseados.
La desviación de poder tiene ingredientes de tan distinta naturaleza que pueden hacer difícil su identificación, e incluso complicarse con otro tipo de acciones u omisiones que pueden ir desde los incumplimientos a los defectos de forma; no obstante han de prevalecer en la misma los tres rasgos esenciales que le confieren su identidad:4 a) Que se dé el ejercicio de una potestad, b) que ésta sea de naturaleza administrativa, y c) que se aparte necesariamente del fin.
Como señala Manuel Atienza5, son notorios tres momentos en el papel que a esta figura se le reconoce en nuestro ordenamiento. En un primer momento y en relación con la causa de su aparición, hay que señalar como determinante el intento de superación del positivismo jurídico y la idea de un sistema...
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