Competencia desleal: no se produce cuando existe beneficio para los usuario

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE JUNIO DE 2006

ANTECEDENTES DE HECHO:

El Tribunal Supremo estima en esta sentencia el recurso de casación presentado por Telefónica de España, S.A. frente a una sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional por la que se declara acreditada la realización por parte de la empresa recurrente de una conducta restrictiva de la competencia; la práctica calificada como tal consistía en el lanzamiento de una campaña publicitaria (Planes Claros) dirigida principalmente a obstaculizar el acceso al mercado de Retevisión, S.A., su primer competidor en telefonía. A tal fin se sirvió la Sala de instancia de las instrucciones internas de la compañía, que acreditaban que el objetivo fundamental de la campaña publicitaria era bloquear la contratación de los usuarios con la nueva competidora y obstaculizar su asentamiento en el mercado.

El Tribunal Supremo, partiendo de un enfoque distinto, considera que la campaña publicitaria de Telefónica trataba de ofrecer a los usuarios del servicio de telefonía descuentos en los precios de algunas llamadas, como respuesta comercial a las ofertas realizadas por Retevisión. Además, tomando como referencia un informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, queda claro que la aplicación de los planes era beneficiosa para el mercado y no implicaba en ningún caso ni abuso de posición dominante ni vulneración de la competencia. Así pues, el criterio que debe tomarse en consideración para determinar si se vulnera o no la libre competencia no es el propósito subjetivo de la empresa que lanza la campaña publicitaria, sino el carácter objetivamente antijurídico de su actuación, que no concurre en el presente caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero. La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 22 de septiembre de 2003, estimó sólo en parte (en cuanto a la cuantía de la sanción impuesta) el recurso contencioso-administrativo interpuesto por >>Telefónica, S.A.

El Tribunal de Defensa de la Competencia impuso a >>Telefónica, S.A. artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, >>consistente en el lanzamiento de la campaña publicitaria los Planes Claros con el fin primordial de obstaculizar el acceso al mercado de Retevisión, S.A., su primer competidor en telefonía básica.

La Sala de instancia corroboró la existencia de la infracción sancionada si bien redujo la multa a la suma de 901.518,16 euros al reputar que, >>atendiendo por una parte, al impacto de la campaña en el mercado -manifestada en el gran número de llamadas de clientes-, al momento económico de apertura de un mercado monopolístico que hace especialmente dañoso potencialmente comportamientos como el descrito; y de otra, a la limitación de la campaña publicitaria en el tiempo y a la falta de acreditación de intensos daños reales y una real y grave distorsión de la libre competencia, corresponde imponer la sanción en el grado máximo de la prevista sin el incremento señalado en el artículo 10 de la LDC.

Segundo. El tribunal de instancia expuso en estos términos los >>hechos que resultan probados, no discutidos por las partes y que constituyen la base fáctica del presente recurso

>>1. El 5 de febrero de 1998 Telefónica lanzó al mercado una campaña de publicidad anunciando una oferta de productos denominada los Planes Claros, que comprendían distintos productos. La campaña concluyó el 5 de marzo de 1998.

  1. A la fecha en que se realizan las operaciones de publicidad, los productos no habían sido autorizados, no siéndolo, posteriormente, alguno de ellos. La mayor parte del coste destinado a la campaña de publicidad lo fue en relación con los planes no aprobados.

  2. Dadas las dimensiones del amplio despliegue publicitario de la campaña comercial, se recibieron un enorme número de llamadas de potenciales clientes, lo que indica el impacto en el mercado de dicha publicidad en un momento en que el mismo se está abriendo a otros competidores desde una situación de monopolio.

Sintetizó el tribunal sentenciador el contenido de la resolución administrativa afirmando que >>[...] en esencia, viene a desarrollar el siguiente hilo argumental: la campaña de publicidad se inicia con anterioridad a su autorización, de manera masiva y en un momento en el que se desarrolla un proceso de liberalización de un mercado antes monopolístico, siendo necesario el uso de infraestructuras de la recurrente por operadores que tratan de acceder a ese mercado.

A partir de esta >>base fáctica y jurídica expuesta>la concurrencia de infracción administrativa

>>[...] En relación con prácticas abusivas definidas en el artículo 6 de la Ley 16/1989, hemos de centrarnos en tres aspectos: 1) la posición de dominio y abuso de ésta, 2) la tendencia objetiva de la conducta, y 3) la aptitud para restringir, falsear o eliminar la libre competencia.

1) La posición de dominio de la recurrente -que no se discute-, es obvia al tiempo de ocurrir los hechos si atendemos a su anterior posición monopolística en el mercado y al proceso de liberalización del mismo. Por otra parte, tampoco es discutido que la codemandada debía utilizar las infraestructuras de la hoy recurrente para prestar el servicio que nos ocupa.

2) Atendiendo a los hechos antes descritos, es evidente la existencia de una conducta que objetivamente tiende a restringir la libre competencia mediante la obstaculización del acceso al mercado de nuevos competidores: resulta claro que lanzar una campaña -de gran impacto-, para captar clientes por una compañía hasta el momento monopolística y cuando se está liberalizando el mercado, tiende de una manera objetiva y directa a obstaculizar el acceso de los nuevos competidores. Si a ello aunamos que la campaña no se encontraba autorizada -y no lo fueron determinados productos-, hemos de concluir que la actuación es objetivamente abusiva.

3) La aptitud para falsear la libre competencia deriva, de la posición de dominio en el mercado de la recurrente, así como de la necesidad -establecida legalmente- de abrir el mercado a otros competidores.

La cuestión estriba en determinar, según afirma la recurrente, si efectivamente existió un comportamiento legítimo al desarrollar la campaña de publicidad pues se había solicitado autorización para los planes publicitados. Tal autorización no había sido concedida al tiempo de realizar la campaña de publicidad -esto es algo admitido por todas las partes-, y, posteriormente no se concedió respecto de determinados productos -cuyo coste en publicidad Page 128 excedió notablemente de los autorizados-. No pude admitirse por ello una actuación ajustada a Derecho por parte de la recurrente en base a una expectativa legítima a obtener la autorización por el simple hecho de solicitarla, pues tal solicitud no presupone obligación de autorización por parte de la Administración -como efectivamente ocurrió al denegarla respecto de determinados productos-, y ello es algo que debía serle conocido a la actora -tenía la obligación jurídica de saber que en tanto la autorización no fuese concedida la misma no tenía eficacia jurídica-. Se realizó pues una publicidad encaminada a obtener clientes ofertado unos productos aún no autorizados, y que algunos no lo fueron posteriormente.

Concluyó el tribunal sentenciador afirmando que >>[...] De todo lo expuesto resulta que la actora realizó una conducta, consistente en dar publicidad a unos productos no autorizados, con aptitud suficiente para incidir en el acceso al mercado de nuevos competidores -dada la magnitud de la campaña y las expectativas que creó en la clientela potencial-. Tal conducta se realizó desde una posición de dominio y en un momento en proceso de liberalización del mercado, es evidente que es subsumible en el tipo del artículo 6 de la LDC. Por otra parte, la recurrente tenía obligación jurídica de conocer, tanto la posibilidad de que los planes no fuesen aprobados, así como la posible incidencia de una campaña de este tipo sobre las posibilidades de acceso al mercado de otros competidores en un momento de liberalización de éste.

Tercero. Antes de centrarnos en el análisis del segundo de los motivos de casación deducidos por >>Telefónica de España, S.A.

  1. En cuanto a los hechos:

    A1) >>Retevisión comenzó a promocionarse en el mercado español el 9 de enero de 1998 a través de una campaña de publicidad, cuyos símbolos más visibles eran la frase "Por fin hay alguien al otro lado" y el anuncio de "La Cabina telefónica". Posteriormente, el día 16 de enero anunciaba la posibilidad de obtener información y de apuntarse a sus servicios a través del número 015. Y finalmente, el día 23 de enero, comenzó a ofrecer la posibilidad de utilizar sus servicios, mediante la marcación del prefijo 050 para el encaminamiento de las llamadas (folio 694 expdte. SDC).

    A2) >>El 5 de febrero de 1998 Telefónica lanzó al mercado una campaña de publicidad anunciando una nueva oferta de productos denominados Los Planes Claros.

    Estos planes consistían en distintos paquetes de descuento para las llamadas interprovinciales e internacionales en horarios determinados, que llegaban hasta el 60%. La descripción de los mismos efectuada en su folleto publicitario (folios 416 a 419 expdte. SDC) es la siguiente:

    "Los Planes Claros de Descuento de Telefónica son cinco programas totalmente gratuitos y personalizados, diseñados a la medida de nuestros clientes: Plan 5 Estrellas, Plan & Rock, Plan Hello!, Plan Comunidad y Plan 3 en casa. Los descuentos se realizan sobre las llamadas a los números de teléfono que el cliente elige, con un máximo de 10. Así, los hogares conseguirán un gran ahorro en las llamadas a familiares y amigos residentes en otras provincias y en el extranjero, y los profesionales podrán reducir sustancialmente sus costes de telecomunicaciones".

    A3) >>Los Planes Claros fueron objeto de publicidad desde el 5...

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