Desempleo y salarios de tramitación

Autor:Pedro Rabanal Carbajo
Páginas:169-194
Cargo:Juez de lo Social
RESUMEN

Este artículo intenta esclarecer la incidencia que tiene en la prestación por desempleo la declaración de existencia, por un período concurrente, de derecho del beneficiario a salarios de tramitación. El texto, por tanto, se centra en el análisis del principal precepto destinado a regular esa situación de concurrencia, el art. 209.5 LGSS, que sin ambages es calificada en la Ley como percepción de prestaciones indebidas, pues no son pocas las dudas que dicha calificación plantea en cuanto a sus consecuencias y en particular en lo relativo a la incidencia que ello tiene en la prestación de desempleo que necesariamente va a verse modificada por la declaración de derecho al percibo de salarios de trámite. Se intenta, pues, aportar algún criterio sobre los puntos que se consideran más críticos en la interpretación legal, a saber, el momento preciso en que la prestación por desempleo se considera indebida, quién, cómo y cuándo debe reintegrarla en su caso y finalmente, si el juez del despido, a quien corresponde la fijación de los salarios de tramitación que provocan todos estos efectos, ha de tener en cuenta o no lo relativo a esa prestación por desempleo, ya percibida y que por consecuencia de los salarios de trámite concedidos va a resultar modificada, a los efectos de la fijación misma de esos salarios de trámite o del reintegro de la prestación por quien resulte obligado a ello.

ÍNDICE
CONTENIDO

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Por si el título no fuera lo suficientemente descriptivo, urge aclarar que el presente estudio se dedica principalmente al análisis de un precepto muy concreto, el art. 209.5 LGSS . Sin perjuicio del resultado que se obtenga, trata de arrojar luz sobre las relaciones entre los dos derechos concernidos, la prestación por desempleo y los salarios de tramitación, intentando no perder de vista de que se trata de un estudio fundamentalmente de Seguridad Social, destinado a ser insertado en un número de la RMTAS dedicado a Seguridad Social, lo que significa que se tratará de adoptar -como digo, el resultado obtenido no puede ser garantizado- una perspectiva fundamentalmente de Seguridad Social, es decir, que se trata de analizar qué ocurre con la prestación por desempleo cuando existen salarios de tramitación intercurrentes. Pero incluso así descrito el objeto de estudio se antoja demasiado amplio, pues, como se dice, nos vamos a centrar exclusivamente en el art. 209.5 citado y tampoco se pretende un análisis exhaustivo del precepto, sino sólo de su esquema y estructura general, que, por cierto, ha sufrido una significativa modificación en la Ley 42/2006, de 28 diciembre.

Así acotado, no sorprenderá que, al contrario de lo que se lee en muchos estudios sobre los más variados problemas jurídicos de cualquier índole, no se comience afirmando ni que éste es uno de los grandes problemas del Derecho de la Seguridad Social, ni de la regulación del desempleo, ni siquiera uno de sus principales centros de imputación o escollos jurídicos. No. Se trata de un problema concreto y puntual -bien que de muy frecuente planteamiento práctico- y como tal nos acercamos a él. Pero desde luego, puede negarse con énfasis que el asunto no tenga interés. Lo tiene y éste es, vista la frecuencia con que el supuesto de hecho normativo se da en la realidad -no se si existe una estadística al respecto, pero me atrevo a afirmar que concurre en la mayoría, incluso en la inmensa mayoría de los procesos de despido que culminan con declaración de improcedencia o nulidad- el precepto es de continua aplicación y sin embargo, son también continuas las dudas interpretativas que plantea.

Cabe esquematizar el contenido de la norma y retener tres supuestos básicos que sirven para orientarse y tomar decisiones más o menos inmediatas en función de los elementos de hecho. Puede decirse así que la norma parte de la incompatibilidad entre la prestación por desempleo y los salarios de tramitación y regula así tres tipos de situaciones en las quePage 170 ha de caber cualquier supuesto de dicha incompatibilidad, dando a cada una la solución que al legislador le parece pertinente.

Esquematizando, así pues, el precepto reduce a tres las situaciones posibles de incompatibilidad de prestación de desempleo y salarios de trámite (por hipótesis, diremos, situaciones en que habiéndose judicializado la extinción del contrato de trabajo, es decir, habiendo el trabajador demandado por despido, el proceso culmina con resolución judicial declarando la improcedencia o la nulidad del despido)1:

  1. que se opte por la indemnización. En este caso, el período en que se hayan percibido prestaciones por desempleo y se perciban salarios de trámite, será considerado como de prestaciones indebidamente percibidas y el trabajador deberá devolverlas (o le serán compensadas con otras posteriores a las que tenga derecho) sin que el empresario tenga nada que ver en dicha regularización, ni tampoco el juez.

  2. que exista readmisión. En este caso, singularmente diferente del anterior y aunque las prestaciones también son indebidas, se hace al empresario responsable de su reintegro, introduciéndole así en la relación de Seguridad Social y por añadidura se implica también al Juez, que habrá de poner cuidado tanto en fase de cumplimiento voluntario en su caso como en ejecución, para que el empresario asuma esta responsabilidad, ni más ni menos. La cuantificación de los salarios de trámite a entregar por el empresario al trabajador, en defintiva, deberá descontar lo abonado en concepto de prestaciones de desempleo de los salarios de trámite que correspondan por el mismo período y

  3. Que la readmisión devenga imposible o se frustre -y por tanto la relación laboral se extinga definitivamente-, en el que, como en el primer caso -pero aquí el legislador ha cambiado diametralmente de opinión con respecto a la regulación vigente desde 2002 hasta 2006-, el trabajador habrá de devolver las prestaciones coincidentes con salarios de trámite sin que en ello haya de interferir ni el empresario ni el juez.

    A efectos operativos, cabe simplificar más aún el esquema, enunciando que en caso de coincidencia de períodos entre prestación por desempleo y salarios de trámite procede lo siguiente:

  4. si se opta por la indemnización, el trabajador devolverá -o se compensará- la prestación;

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  5. si se opta por la readmisión, el empresario compensará la prestación con los salarios de trámite debidos, ingresándola en el SPEE y

  6. si no hay readmisión, el trabajador devolverá -o se compensará- la prestación, cuando cobre los salarios de trámite.

1. La situación legal de desempleo y el período de salarios de trámite

No cabe duda -pese a las dificultades de orden práctico que el SPEE parece venir a poner en cuanto a su acreditación2- que cualquier decisión extintiva empresarial -aún no formalizada por escrito-, constituye situación legal de desempleo y permite el nacimiento de la consiguiente prestación, con independencia de que el trabajador la impugne o no3.

Pero resulta que si la impugna, no es indiferente a los efectos de la situación declarada el modo en que se resuelva la impugnación, porque si termina con el reconocimiento de la improcedencia o nulidad de la extinción, no seguido de readmisión, lo que sucede en realidad es que el contrato se extinguió pero por una causa distinta a la que inicialmente generó el derecho a la prestación y constituyó la situación legal de desempleo y que el nacimiento de esta causa de extinción sucede en un momento también distinto del inicialmente determinado (STSJ País Vasco 18 junio 2002, Ar. JUR 225714).

Esta curiosa constatación, ajena a la situación anterior a la Ley 45/2002, de 12 diciembre, en que la extinción por despido -o sus asimilados- exigía siempre la reacción impugnatoria del trabajador, plantea cuestiones interesantes en todos los aspectos, entre otros, en el de la forma de acreditar la situación legal de desempleo4, que no van a ser objeto de este estudio, pero todas ellas tributarias de una esencial y de dificil descripción, a saber, que se configura legalmente un supuesto en que la prestación por desempleo puede devenir indebida -por concurrente con períodos de salarios de trámite- por hechos posteriores a su nacimiento, en un suceso cuando menos curioso y con difícil parangón.

Si se afronta el fenómeno desde otro punto de vista, puede describirse como el hecho, no menos curioso, de que lo percibido por el trabajador inicialmente en concepto de prestaciones por desempleo, transmuta su naturaleza para convertirse en salarios de trámite, de modo que, teniendo en todo caso el trabajador derecho a su percepción, comienza por percibirlo en un concepto -el de prestación por desempleo- y termina por haberlo percibido en otro concepto -el de salarios de trámite-, estableciendo la ley por ello una suerte de sistema de compensación entre obligados de alcance dudoso y que parece permitir que sea en ocasiones el beneficiario del derecho y no sus obligados el que peche con las consecuencias del incumplimiento de alguno de los obligados.

El hecho es que, sin que sea nada fácil describir cómo, la atribución de salarios de trámite al beneficiario de la prestación por desempleo, afecta a la consideración de su situación legal de desempleo, aunque dicha afectación no parece tener la transcendencia suficiente como para afirmar que cambie la situación legal de desempleo, es decir, que existan dos situaciones legales diferentes, laPage 172 producida tras el despido y por su sola existencia y una segunda producida tras la calificación de éste por el juez, con condena al abono de salarios de trámite. La doctrina basa este efecto -la prestación, por así decir, corrige su comienzo de efectos, también su cuantía, incluso, sin que sin embargo se considere que existe otra situación legal de desempleo distinta- en la finalidad de la norma que, ciertamente, viene contenida en el art. 209 LGSS , dedicado a regular la «solicitud y nacimiento del derecho a las prestaciones» y no la «situación legal de desempleo» (art. 208 LGSS ).

Así, se parte de que el precepto trata no sólo de evitar la doble percepción para el trabajador (aunque en mi opinión éste es muy principalmente la intención de la norma), sino de asegurar al beneficiario el cobro de los salarios de trámite y con ellos y la cotización que por ellos ha de hacerse, la percepción íntegra de su prestación incrementada, si hay lugar a ello, por efecto de los nuevos días cotizados desde el despido hasta la definitiva resolución, cuando no existe readmisión5. Ciertamente, si, abstrayéndonos del caso de conflicto, pensamos en el supuesto en que, no solicitada la prestación tras la extinción, se solicita una vez obtenida la resolución que determina definitivamente la extinción del contrato y concede salarios de trámite, se aprecia fácilmente la distinción entre el hecho causante de la prestación (el despido, al cabo) y sus efectos (el comienzo de la prestación, su duración y cuantía): el beneficiario tendrá derecho a percibir la prestación desde que finaliza la obligación de abono de salarios de trámite, de modo que debe constar en el certificado de empresa -un nuevo certificado de empresa, habrá que entender- el período que corresponde a los salarios de trámite que el trabajador ha de aportar junto con la solicitud6, pero este caso, en realidad, no es el objeto de regulación del art. 209.5 LGSS , porque si el beneficiario no solicita la prestación hasta la finalización del proceso que declara la existencia de derecho a salarios de trámite, no se va a dar, en realidad, período de coincidencia simultanea de su percepción con la de prestaciones por desempleo.

El nucleo de la regulación -y del problema que trata de abordar- se produce cuando el trabajador despedido solicita la prestación tras éste7, de modo que, con una mínima apariencia de legalidad, accederá a la protección «sin minoración alguna»8. En tal caso, se haPage 173 afirmado que una cosa es el hecho causante de la prestación -la situación legal de desempleo- y otra distinta el resto de los requisitos que el trabajador ha de cumplir para tener derecho a ella, cuya ausencia puede impedir su disfrute durante un período determinado de tiempo9, de modo que, afirma Serrano, comete un error quien estima que el hecho causante de la prestación -que no es otro que la extinción del contrato- no se encuentra presente en aquellos casos en los que el trabajador no ha disfrutado vacaciones anuales retribuidas o ve extinguida definitivamente su relación laboral con derecho a salarios de tramitación10.

La equiparación, a estos efectos, de la asincronía entre el nacimiento de la situación legal de desempleo y el nacimiento de la prestación, que la autora recién citada hace del supuesto de salarios de trámite con el de vacaciones no disfrutadas no es pacífica. Así, Viqueira sostiene que no puede decirse sobre la situación de salarios de trámite lo mismo que sobre vacaciones «porque no se produce aquí un retraso en la configuración de la situación legal de desempleo, sino sólo un retraso en el nacimiento del derecho11.

En resolución, en el caso de los salarios de trámite, parece entenderse, no se produce una nueva situación legal de desempleo, sino sólo un «retraso» en el nacimiento de la prestación, retraso cuyas causas y consecuencias no son explícitas en la Ley.

En cuanto a las causas de ese retraso, siguiendo de nuevo a Viqueira, «el hecho de que se retrase el nacimiento de la prestación puede abundar en la idea de que los salarios de tramitación tengan naturaleza salarial. Porque parece que es esta perspectiva la que se encuentra en la base de esta previsión: si la prestación atiende a la ausencia de rentas salariales y no nace hasta que concluye el período de salarios de tramitación, es porque se parte de la base de que éstos tienen naturaleza salarial. Máxime si se tiene en cuenta que, si su naturaleza fuera indemnizatoria, su percepción no resultaría incompatible con la prestación que, como se sabe, no obsta a la percepción de retribuciones de naturaleza indemnizatoria»12. Sobre la incompatibilidad por razón de la naturaleza de los salarios de trámite volveremos infra, en el segundo epígrafe de este estudio. Por el momento, bastará con indicar que, en efecto, la causa del retraso está desde luego en la percepción de los salarios de trámite porque el legislador entiende que durante el tiempo de dicha percepción el trabajador no está en la situación de necesidad que justifica la percepción de prestación por desempleo, ya que percibe, cada día de dicho período, la cantidad equivalente al salario diario que perdió con la extinción13. Pero, aunque resulta tentador identificar o asimilar esta situación al supuesto de prestación de trabajo para otro empresario durante el proceso (durante el período que media entre el despido y la declaración de improcedencia o nulidad), ni la ley realiza esta asmilación ni, como ha apuntado Serrano, sería correcto hacerlo. En los casos de prestación de servicios para un segundo empresario durante la tramitación del proceso (art. 56.1.b ET) , «se lleva acabo una reducción de la condena salarial que, en los casosPage 174 en los que el trabajador está en una situación legal de desempleo protegida, es imposible, simplemente porque el sujeto que ha satisfecho la correspondiente prestación por desempleo ha actuado con una finalidad claramente protectora, mereciendo, en consecuencia, que le sea devuelta la cantidad que previamente ha satisfecho14. En efecto, en el caso de prestación para otro empresario, el sistema legal, por así decirlo, devuelve al empresario inicial una cantidad de la que en principio sería deudor por salarios de trámite. En el caso de que lo que se perciban sean prestaciones por desempleo, al cabo, nada se va a ahorrar el empresario, pues dicha cantidad se devenga en todo caso y el empresario es deudor de ella, bien tenga que entregársela al propio trabajador o ingresarla en el SPEE, en función de que se opte por la indemnización o por la readmisión.

En cuanto a las consecuencias, cabe describir dos tipos de efectos de este retraso en el nacimiento de las prestaciones, con respecto a la situación legal de desempleo que las causa.

Por una parte, en cuanto a la solicitud de prestaciones, se modula la norma general sobre la exigencia de que la solicitud se produzca en los quince días siguientes al nacimiento de la situación legal de desempleo para no perder prestación (art. 209.1 y 2 LGSS ). Por lo pronto, si se está en uno de los supuestos en que la situación legal de desempleo no puede acreditarse sin sustanciar la oportuna reclamación15, la solicitud habrá de formularse -o al menos, deberá permitirse su formulación sin descuento alguno de prestación- en los quince días siguientes a la fecha de obtención del elemento acreditativo de la situación legal de desempleo (la fecha del acta de conciliación -incluso la intentada sin efecto, por incomparecencia de la empresa-, o la resolución jurisdiccional)16.

Por otra parte, la situación del trabajador (beneficiario o potencial beneficiario de prestaciones por desempleo, con su situación legal de desempleo ya configurada pero sin que surta efecto, en su caso, a la espera de la determinación de existencia de salarios de tramitación y su extensión) resulta también particular, porque le afectan todas las obligaciones que corresponden a un desempleado perceptor de prestaciones; es decir, que en tal período, el trabajador se encuentra «legalmente desempleado», de modo que le afectan las incompatibilidades de la percepción de la prestación con el acceso a un empleo y se encuentra sujeto -si ha solicitado la prestación- al compromiso de actividad. Se diferencia pues con claridad esta situación de otra que también la legislación vigente a partir de 2002 regula de nuevo, la relativa al período de vacaciones no disfrutadas17. Por lo demás, en la propia regulación legal queda bien patente la diferencia por la literalidad con que se contempla cada supuesto. Así mientras que respecto de las vacaciones la ley señala «la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho perío-Page 175do» (art. 209.3 LGSS ), respecto del período de salarios de trámite, el texto es muy explícito en relación con el inmediatamente anterior, al que sigue: «En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. En el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período que deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos». Siguiendo, pues, el propio tenor literal de la Ley, la situación legal de desempleo nace con la mera decisión empresarial extintiva y lo que se aplaza es el nacimiento del derecho a las percepciones18.

2. El carácter indebido de las prestaciones percibidas y sus consecuencias

Con toda probabilidad es la previsión legal sobre el carácter indebido de las prestaciones percibidas durante el período por el que se declara el derecho a salarios de trámite la que desconcierta y ocasiona buena parte de las dudas aplicativas del sistema que diseña el art. 209.5 LGSS , pues, en primer lugar, si partimos sistemáticamente de una proposición inicial según la cual «la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo», de modo que «el ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación», resulta chocante que la situación aparentemente bendecida por el legislador conduzca finalmente a una situación de prestaciones indebidamente percibidas, por más que el mismo precepto que establece las dos proposiciones anteriores (art. 209.4 LGSS ) intercale entre ellas otra según la cual «en el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período que deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos». Y el desconcierto se vuelve aún mayor cuando la condición de prestaciones indebidamente percibidas se cualifica además, disponiendo que se tengan o no por indebidas «por causa no imputable al trabajador» en función de que el empresarioPage 176 opte por la readmisión o por la indemnización. Con independencia ahora de las motivaciones del legislador, que se abordarán infra, resulta muy explicable ese desconcierto, no sólo porque se hace duro calificar como indebidas unas prestaciones que fueron percibidas, muy al contrario, con toda justicia según la Ley -en este caso, cabe decir que el carácter indebido sobreviene por un acontecimiento futuro e incierto, la atribución de salarios de trámite tras la impugnación del despido- sino porque se habla de que ese carácter indebido es, o no, imputable al trabajador, cuando resulta claro que poco tiene que ver el trabajador, a salvo su decisión de combatir el despido, tanto con la razón por la que las prestaciones se vuelven indebidas, como con la consecuencia legal de que lo hagan por una causa no imputable al trabajador, pues tanto una como otra, es decir, tanto que las prestaciones se vuelvan indebidas, como la imputación legal al trabajador, se producen en realidad por circunstancias provocadas, cabe decir más, voluntariamente provocadas por el empresario y no por aquel, pues es el empleador quien, en su caso, rompe ilícitamente el vínculo contractual -que es lo que provoca la generación de salarios de trámite- y quien (salvo las excepciones conocidas) decide libremente la opción por indemnización o por readmisión.

Pero es que, salvando todas estas circunstancias que obligan a leer muy pausada y reflexivamente lo que dispone el art. 209.5 LGSS para comprender su lógica aplicativa, cabe incluso poner en cuestión la teleología del precepto. Vaya por delante que, desde luego, parece lógico que el legislador de Seguridad Social, atento como debe estar a subvenir situaciones de necesidad, excluya como tal la relativa a un período en que el trabajadorbeneficiario, por percibir salarios de tramitación, no está verdaderamente en el estado de necesidad que justifica su protección por el sistema. Pero es ésta una lógica cuya sutileza a la hora de distinguir la «verdadera» situación de necesidad del concepto jurídico

de tal situación plantea un problema conceptual.

Trataremos de explicarnos. La afirmación de partida antes expuesta y reiterada en las sentencias anteriores y posteriores a la regulación introducida en 2002 de que no es lógico que el trabajador perciba al tiempo salarios de trámite y prestaciones por desempleo19 parte de una aplicación muy particular de la lógica, porque en cierto modo sesga el criterio a conveniencia de lo que el legislador quiere conseguir o parte de un apriorismo que, sin embargo, no es incuestionable. Así, la razón de esa falta de lógica consiste en que por el tiempo en que se perciben salarios de trámite (que puede no ser igual que el tiempo o la cantidad por los que hay derecho a ellos20) el trabajador no carece de rentas «salariales» de modo que no se justifica la percepción de prestación por desempleo. Pero, sin embargo, curiosamente en esas mismas sentencias se parte, apodícticamente, de que los salarios de trámite tienen naturaleza indemnizatoria21.Page 177 Pues bien, si es así, resulta del todo lógico que los salarios de trámite coincidan con el período de prestaciones, porque nadie se atreverá a afirmar que resulta ilógico que las prestaciones por desempleo coincidan o se sumen a la indemnización por despido improcedente y ello aunque, evidentemente, la percepción de la indemnización implica muy posiblemente que en un período de tiempo proporcional a su cuantía el beneficiario, en realidad, no va a estar en «situación de necesidad»22. ¿Cuál es pues la diferencia entre ésta -la indemnización- y los salarios de trámite? Si éstos tienen naturaleza indemnizatoria, habría que admitir que ninguna23. La única diferencia resulta del modo de cálculo de ambas indemnizaciones, pues aunque ámbas tienen como parámetros de cálculo el salario del trabajador y el tiempo (el tiempo de prestación en el caso de la indemnización por despido y el tiempo hasta la calificación de la extinción, en el caso de los salarios de trámite) el parámetro temporal de cálculo de los salarios de trámite se anuda con tal fidelidad a los días en que se genera prestación -si se quiere, a los días en que el trabajador debería haber trabajado y percibido salario, de no mediar la resolución unilateral y antijurídica del contrato por parte del empresario- que parece resultar evidente a los ojos del observador que esos días están «pagados» y por tanto, no debe percibirse prestación por desempleo. Sin embargo, la lógica utilizada es una lógica «de bulto», permítaseme la expresión coloquial, porque resulta precisamente que se basa en eso, en el monto que los salarios de tramitación hacen respecto al tiempo en que se generan y que viene a coincidir con el tiempo en que de otro modo se tendría derecho a prestación por desempleo o a salario. Y es que, en efecto, la cuantía que se genera por salarios de trámite es muy alta, en comparación con el resto de lo que deriva, monetariamente, de un despido. Cualquiera que se haya acercado a la práctica laboral conoce lo importantes que son los salarios de tramitación a la hora, por ejemplo, de conciliar un despido mediante el ofrecimiento de cantidad. En los tiempos que corren, de hecho, lo normal -dada la brevedad de las relaciones laborales-, es que lo debido por la empresa en concepto de salarios de trámite supere enormemente a lo debido en concepto de indemnización por despido, cuando es eficazmente combatido. Y éste es el quiz de la cuestión. Aunque también voy a utilizar ahora la lógica sesgadamente, permítaseme ilustrar lo que digo con una simple comparación. La indemnización por despido, como se sabe, es de 45 días de salario por año de servicio, lo que supone que cada día transcurrido en el trabajo genera 0,123 días de salario a efectos indemnizatorios, por la ruptura unilateral empresarial ilícita. Cada día transcurrido desde el despido hasta su calificación -día en que, resulta obvio, no se presta trabajo- genera una indemnización de 1 día. Queda pues evidenciada la diferencia. La indemnización por salarios de trámite resulta un 81,3% superior a la generada por el despido y de ahí que parezca del todo lógico que la indemnización por despido resulte compatible con la prestación por desempleo y sin embargo se entienda ilógica la percepción simultanea de dicha prestación y salarios dePage 178 trámite. Soy consciente de que esta argumentación es objetable con facilidad atendiendo al hecho de que los salarios de trámite suplen los salarios reales que el trabajador hubiera percibido de no haber sido ilícitamente despedido24 pero ¿son por ello salarios? ¿no tienen igualmente una naturaleza indemnizatoria? En fin, lo que sucede es que seguir este razonamiento conduce a una consecuencia del todo impopular, aunque fácilmente formulable; que la indemnización por salarios de trámite -si es que son indemnización, hay que apresurarse a decir, para tranquilizar la conciencia y para no parecer demasiado abrupto- resulta excesiva en comparación con la razón por la que se genera. Pero es que áun hay más. Es que es una indemnización que nace como consecuencia de la ruptura empresarial ilícita del contrato de trabajo, pero que crece -y este es el problema, su crecimiento- como consecuencia del retraso que en la resolución del asunto introduce el funcionamiento -normal o anormal- de la Administración de Justicia, porque en una situación ideal de respuesta inmediata de la justicia, no habría prácticamente generación de salarios de trámite, si la justicia fuera capaz de dar una respuesta inmediata a la impugnación del despido.

Por otra parte, de la propia lectura del art. 209.5 pueden extraerse nuevos argumentos para cuestionar la interdependencia que se establece entre las prestaciones por desempleo y los salarios de trámite. Como se ve, el nacimiento de las prestaciones se hace depender de la existencia o no de período de salarios de trámite. Pero repárese en que la existencia o no de dichos salarios de trámite, a su vez puede depender, en última instancia, de una decisión empresarial, a saber, que este reconozca la improcedencia y ofrezca o consigne la indemnización, lo cual, como se sabe, puede hacer desde la fecha del despido hasta la de la conciliación (art. 56.2 in fine ET) . Volvemos otra vez a la diferenciación de planos entre la lógica económica y la jurídica. En este mecanismo, imagínese que dos trabajadores despedidos en la misma fecha y sobre los que el empresario realiza el reconocimiento de improcedencia y consignación descrito, reaccionan de forma diferente frente al despido, uno aquietándose al reconocimiento y otro combatiéndolo por la vía procedimental pertinente. Si el empresario calculó con corrección la indemnización (lo que, como se sabe, depende de factores a veces muy delicados de determinar -antigüedad computable en función de concatenación de contratos, cuantía del salario, si éste no es uniforme periódicamente, etc.-) no habrá problema, pues el tratamiento de ambos trabajadores será el mismo, pero si el resultado de la reclamación del trabajador inconformista es un error notorio en la indemnización ofrecida y consignada, siendo como se sabe el efecto de ello no sólo su recálculo, sino también la no paralización dePage 179 los salarios de trámite, de modo que estos se continúan generando hasta la resolución judicial que establece la cantidad indemnizatoria correcta, el resultado es (puede ser, porque el empresario pudiera entonces cambiar la opción respecto del trabajador inconformista y readmitirle) que ante dos trabajadores despedidos en las mismas condiciones el ordenamiento dispone una protección por desempleo diferente. Ciertamente, la diferencia se corresponde con una diferencia objetiva evidente, el mayor monto de salarios de trámite que percibirá el trabajador inconformista, de modo que, sin duda, no cabe a bote pronto hablar de desigualdad antijurídica, pero, permítaseme ofrecer una perspectiva distinta que podría sugerir la posibilidad de un tratamiento diferente de la cuestión, pues ¿qué trabajador ha sido más diligente no sólo con la protección de sus derechos, sino con la del sistema de protección por desempleo? Nuevamente se puede objetar que el trabajador más diligente ya obtiene su recompensa por ello, pues no sólo obtiene una cantidad por salarios de trámite que no obtendría el otro trabajador -también por indemniza-ción- sino que además su prestación por desempleo se prolonga debido al nuevo período de cotización derivado de dichos salarios de trámite. Pero este planteamiento es también sesgado, porque está contemplando la prestación de desempleo con una perspectiva contractualista que no se corresponde con su naturaleza prestacional de seguridad social de reparto25. En efecto, la protección de ambos trabajadores no se extiende a los máximos que según la Ley puede alcanzar en función de los períodos previos cotizados y sus cuantías, sino a los períodos en que existe la situación de necesidad, es decir, la falta de empleo. Y además, en este caso, la norma que se está glosando conduce curiosamente al efecto inverso al que motivó la reforma legal, como se sabe, evitar litigiosidad innecesaria mediante la facultad empresarial de reconocer la improcedencia y consignar la indemnización. Resulta, así, que se fomenta el litigio, porque el trabajador que reclama tiene posibilidades reales -como ya se ha apuntado, no es infrecuente, si no más bien común, que se cuestione el cálculo de la indemnización por reclamarse mayor antigüedad o salario- de obtener finalmente mayor indemnización, mayor cuantía en salarios de trámite y, por añadidura, mayor prestación por desempleo26.

Desde otro punto de vista, la declaración de prestaciones indebidamente percibidas tiene en este caso la peculiaridad de que, a diferencia de lo que sucede en el común de los casos de prestaciones indebidas, en que el primer efecto es la devolución por el trabajador de lo indebidamente percibido, es decir, un efecto evidentemente indeseado para el beneficiario y esto en el mejor de los casos, porque en función de la razón de la percepción indebida, a dicha devolución pueden acompañar otras consecuencias sancionadoras (art. 47 LISS, RD-Legislativo 5/2000, de 4 agosto), a diferencia de ello, se dice, en el caso de la coincidencia de prestación de desempleo con salarios de trámite la consideración de prestaciones indebidamente percibidas está destinada a provocar un efecto inocuo para el beneficiario -y esto es muy importante a la hora de interpretar el art.Page 180 209.5 LGSS , como se argumentará infra-, cuando no un efecto incluso de mejora de su específica acción protectora, con incremento del período de prestación, de la cuantía de ésta o de ambos.

Eso es precisamente lo que puede suceder en los casos en que se produce opción por indemnización, en el cual el trabajador mantiene su situación legal de desempleo y, en los términos del inciso final del art. 209.5.a LGSS «deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto..., tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación», cuyo transcurso renueva las bases temporales y cuantitativas sobre las que se calculan las posteriores prestaciones por desempleo27, que pueden así resultar mayores, bien por alcanzarse un tramo carencial superior, según la escala del art. 210 LGSS o una mayor base reguladora, bajo lo dispuesto en el art. 211 LGSS , o ambos. Además, la variación en la cuantía de la prestación, tras la regularización, puede ser significativa, pues no son pocos los casos en que la sentencia de despido reconoce (por abonos en dinero negro, postulación de un salario debido según convenio superior al realmente percibido u otros extremos), un salario regulador diferente y mayor que el abonado o cotizado por la empresa antes del despido. Los salarios de trámite se abonarán conforme a dicho salario regulador y la cotización, por tanto, también será mayor. También la duración de la prestación puede crecer con relativa facilidad, vistos los tiempos que es usual que transcurran entre el despido y la resolución que lleva a la indemnización, especialmente cuando es judicial y más aún cuando dicha resolución recae en fase de ejecución.

2.1. Opción por la indemnización

Recuérdese que, puesto que este trabajo tiene la perspectiva de la prestación por desempleo, nos interesa el supuesto en que el trabajador comenzó a percibir prestaciones por desempleo y tras la impugnación del despido resulta que, por un período en que ha percibido dichas prestaciones, tiene además derecho a salarios de trámite, porque sólo en ese caso se produce el supuesto de coincidencia entre prestación por desempleo y salarios de trámite realmente problemático, pues, como prevén los primeros incisos del art. 209.5.a LGSS , tanto si el trabajador no tiene derecho a salarios de trámite como si no ha percibido prestaciones por desempleo no se produce problema ninguno de conjunción de ambos derechos, en el primer caso porque nacerá simplemente la prestación por desempleo desde el principio28 y en el segundo porque, si no se han percibido prestaciones por desempleo, se percibirán los salarios de trámite que correspondan y a partir de su final se comenzará el percibo de la prestación por desempleo, sin encabalgamiento alguno29.

Pues bien, para el supuesto que estudiamos, aunque con redacción algo tortuosa, lo que dispone el precepto de modo principal esPage 181 que las prestaciones han de considerarse indebidamente percibidas y deben ser regularizadas, con reclamación en su caso al trabajador del importe prestacional percibido indebidamente.

Aclaremos primero la motivación del legislador para requerir que sea el trabajador el que devuelva las prestaciones, porque a partir de dicha motivación resultará más comprensible el inquietante efecto de declaración de las prestaciones como indebidamente percibidas con su alcance para el beneficiario. Una vez hecho esto, describiremos también en qué consiste y cuales son los límites en estos casos de la regularización-reclamación que el SPEE puede realizar «contra» el beneficiario.

Cuando se opta por la indemnización, el efecto de la opción es la no restauración de la relación de trabajo y ello supone, por tanto, que con el abono de la indemnización -y de los salarios de trámite correspondientes- el trabajador queda desconectado de la empresa y ésta puede ser razón de que el sistema entienda, por así decirlo, que habrá que perseguirle a él para la devolución de prestaciones que no le corresponden porque le han pagado, por el mismo período, salarios de tramitación. Ciertamente, el legislador podía haber previsto, como en el caso de opción por la readmisión que estudiaremos después, que el empresario descontase de los salarios de trámite a percibir aquello que el trabajador hubiera percibido como prestación por desempleo para ingresarlo en el SPEE, pero dada, como se dice, la desconexión que la opción indemnizatoria implica entre la empresa y el trabajador, no parece irrazonable que el legislador haya decidido que la regularización de la prestación por desempleo se entienda entre el beneficiario y el ente gestor, porque no tiene mucho sentido que el empresario, cuyo ánimo de ruptura queda patente y es permitido por el ordenamiento, tenga que encargarse ahora de nuevas gestiones por cuenta del trabajador, con conocimiento de datos además -las cantidades percibidas como prestación por desempleo- posteriores a la ruptura y que pertenecen por tanto ya a una esfera en que la empresa ni ha de estar interesada ni autorizada a entrar30.

De ahí que el precepto legal (art. 209.5.a LGSS ) se limite a decir sin más que en el caso descrito, el trabajador dejará de percibir las prestaciones «considerándose indebidas» y a constatar, en consecuencia, que el SPEE podrá reclamar su importe «al trabajador». Y aunque algún autor ha considerado que ha de entenderse que en este caso (como en el de opción por readmisión, que veremos después) ha de entenderse que se consideraran indebidas por causa que no le es imputable al trabajador «aunque nada diga el precepto»31 lo más probable es que si el precepto, dedicado a regular el efecto de concurrencia de la prestación por desempleo con los salarios de trámite en cada caso, dispone en éste simplemente que las prestaciones se considerarán indebidas y que podrá reclamarse su importe al trabajador, mientras que en el caso de readmisión (art. 209.5.b LGSS ), con igual claridad dispone que «se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador» y que «el empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido», más bien parece que lejos de ser un descuido legislativo el que en el primer caso no se haga refe-Page 182rencia a la causa «no imputable al trabajador» en la consideración de las prestaciones como indebidas, tiene toda la intencionalidad y la distinción se realiza precisamente para que quede bien patente que en el primer caso, en el de opción por indemnización que estudiamos, será el propio trabajador el responsable del reintegro, mientras que en el segundo, en el de readmisión, lo será el empresario.

Cabe aún un ulterior argumento, más de sociología jurídica pero que creo conveniente dejar anotado y que tiene que ver con la situación de necesidad sobre la que se ha elucubrado al principio de este epígrafe 2 del estudio. Y es que, en el caso de indeminzación parece más propicio actuar para el reintegro o la compensación directamente contra el trabajador porque éste ha de haber percibido una indemnización, de modo que su situación de necesidad ha dejado de ser tan acuciante y por la misma razón, precisamente, conviene en el caso de la opción por readmisión que sea el empresario el que reintegre al SPEE las prestaciones abonadas al trabajador, porque dicha opción supone que el trabajador no perciba dinero extra alguno a excepción de los propios salarios de trámite -y aún su no percepción no hace irregular la readmisión (STSJ Madrid 25 mayo 2000, nº recurso 957/2000)- de modo que será plausible no cargarle con dicha obligación y sí al empresario que ha de pagar por él haciendo al tiempo compensación de sus deudas.

Ahora bien, que sea así, es decir, que la prestación haya de considerarse indebida sin más y que se pueda proceder para su regularización «contra» el beneficiario, no implica que la declaración de prestaciones indebidas pierda en ningún momento su carácter peculiarísmo, que supone, en mi opinión, como ya se apuntó más arriba, que dicha declaración está destinada a provocar un efecto inocuo para el beneficiario, incluso siendo él el obligado al reintegro de lo percibido indebidamente. Vamos a tratar de ilustrarlo seguidamente.

En opinión de Viqueira, que «el precepto señale que la prestación percibida -así, toda ella- es 'indebida'; y por otra parte, establezca que podrá reclamarse al trabajador 'su importe', parece conducir a la idea de que podrá reclamarse al trabajador la totalidad de la prestación percibida. Pero no parece, desde luego, que ésta sea una conclusión admisible». A juicio de la autora, lo único que se podrá reclamar al trabajador es el importe de la prestación coincidente con el período de salarios de tramitación32. Comparto la idea de la limitación de lo que el SPEE puede reclamar al beneficiario en concepto de prestación indebidamente percibida, por lo demás, del todo lógica, porque cabe que no toda la prestación percibida lo haya sido indebidamente, pues sólo lo será aquella que haya coincidido con el tiempo de los salarios de trámite, pero es que entiendo además que ni siquiera el SPEE puede reclamar «el importe de la prestación coincidente con el período de salarios de tramitación», de modo que no comparto con la autora la afirmación que en el mismo texto hace de que «la norma no vincula esta posibilidad de reclamar al trabajador el importe de la prestación percibida durante el período coincidente con los salarios de trámite al hecho de que, efectivamente, éstos hayan sido abonados, sino sólo al hecho de que el trabajador tenga reconocido el derecho a percibirlos»33 y me baso para ello en mi interpretación de que en todo caso el sistema previsto de incompatibilidad entre prestaciones por desempleo y salarios de trámite ha de resultar inocuo para el trabajador, de modo que no cabe entender que la concurrencia de sus dos derechos -a prestaciones por desempleo y a salarios de trámite- produzca para él un efecto peor que si sólo tuviera uno de ellos. Sostengo, así pues, que al trabajador ni siquiera se le podrá reclamar el total importe de la prestación coincidente con el período de salarios de trámite, sino sólo,Page 183 dentro de tal período, las cantidades que el trabajador ya haya efectivamente percibido en concepto de dichos salarios (sea del propio empresario o del Fondo de Garantía Salarial, o incluso del estado -art. 57 ET- )34 y por cierto, dicha reclamación además lo será en procedimiento aparte y no en el que se sigue por despido y da lugar a esos salarios, bien que en este punto no hará falta, en principio, instar un nuevo proceso jurisdiccional, a la vista del art. 227 LGSS .

Sin embargo, alguna doctrina jurisdiccional contiene argumentaciones sugerentes en distinto sentido. Así, la STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483 (ciertamente, sobre la base de una legislación distinta de la actual), considera que «es verdad que el remedio [se refiere a la incompatibilidad y por tanto al reintegro de la prestación] dejaría de tener eficacia si los salarios de trámite no llegaran realmente a percibirse nunca y la condena a su abono quedara sólo en una mera declaración formal; pero además de que tan absoluta desprotección no sucedería siquiera en el caso de la insolvencia empresarial, en razón a la responsabilidad legal, aunque limitada, que incumbe al Fondo de Garantía Salarial (art. 33.1 ET) , es lo cierto que, como el propio recurrente resalta, la empresa parece poseer bienes suficientes para hacer frente a la deuda. Por otro lado, en este particular supuesto, tal como pone de relieve el Magistrado de instancia, la incompatibilidad de la prestación con los salarios de trámite que coincidan en el tiempo se produce incluso aunque el afectado no los haya percibido aún, porque, además de que no conste la insolvencia de la empresa, y, por ello, como se decía, presumiblemente será ésta quien los abone, el Estado debería hacerlo, en todo caso, con respecto a los que superen los 60 días desde la presentación de la demanda, si es que al fin llega a declararse la insolvencia de la empleadora, pues tal es la consecuencia, precisamente, de que haya sido la sentencia de suplicación la que, por vez primera, declaró la improcedencia del despido (arts. 57.1 ET y 116.2 LPL )».

Esta limitación me parece fácil de ver con sólo pensar en la finalidad de la prestación por desempleo, a saber subvenir al estado de necesidad que en el trabajador provoca la falta de rentas salariales derivada de la pérdida involuntaria del empleo. Pues bien, ciertamente, como se ha reiterado en este estudio, puede aceptarse que si se están percibiendo salarios de trámite, no existe la situación de necesidad objeto de protección, de modo que no han de pagarse prestaciones por desempleo y por tanto, las abonadas han de ser devueltas. Pero precisamente entonces, es decir, cuando se han percibido los salarios de trámite, porque si no se han percibido, por mucho que haya derecho a ellos, requerir al beneficiario la devolución de las prestaciones -sin que tenga otras rentas, las de salarios de trámite, con las que suplirlas- supone dejarle en la situación de necesidad que la protección por desempleo está llamada a evitar, lo cual no tiene sentido.

Sentado lo anterior, veámos cómo ha de procederse, pues, para cumplir con lo dispuesto en el art. 209.5.a LGSS . El precepto señala, en su párrafo final, que «en ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia dePage 184 opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación». La expresión «en ambos casos» se refiere a los dos casos en que el trabajador puede estar cuando le son reconocidos salarios de trámite, es decir, tanto cuando no estuviera percibiendo prestaciones por desempleo como cuando sí las estuviera prercibiendo.

El trabajador, tiene pues, tras el reconocimiento de los salarios de trámite, una nueva obligación, la de solicitar el reconocimiento de las prestaciones y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación». Es una obligación con una doble finalidad, pues si por una parte tiene como fin que el SPEE detecte con facilidad el supuesto de incompatibilidad entre la prestación y los salarios35, por otra ha de tener también el de recálculo de la prestación, con el nuevo período de salarios de trámite y su cuantía, que como se vio, puede hacer crecer la prestación.

A raiz de este efecto -la nueva obligación del trabajador de comunicar su situación y el efecto consiguiente de recálculo de la prestación- doctrina y jurisprudencia se han detenido en la consideración de si esa obligación constituye una nueva solicitud de prestación que el trabajador está obligado a realizar en forma (vgr., con el efecto de pérdida de prestación descrito en el art. 209.2 LGSS , si se retrasa) y si el recálculo constituye una nueva y distinta prestación de la inicialmente concedida. La autora que venimos citando considera que para que el mecanismo compensatorio pueda operar y para que el trabajador pueda «volver a percibir» la prestación tras el período de salarios de trámite, debe «tener lugar una nueva solicitud y un nuevo reconocimiento de derecho»36 pero alguna doctrina jurisdiccional, creo que plausible, considera innecesario que se exija estrictamente una nueva solicitud. Así lo entiende la STSJ País Vasco 18 junio 2002, Ar. JUR 225714, según la cual «en los casos en que el trabajador viene ya cobrando la prestación por haberla solicitado al amparo de la inicial decisión empresarial, resulta absurdo pedirle que formule una nueva petición. Procederá, ciertamente, que comunique la decisión judicial al INEM para que éste adapte el reconocimiento a la nueva causa, mas si tarda en hacerlo, su demora no debe llevarle a sufrir los efectos de la petición tardía (art. 209.2 LGSS ), en similar modo a lo que ocurre cuando se procede a solicitar la reanudación del derecho a la prestación por concurrencia de una nueva situación legal de desempleo (STS 11 noviembre 1996, Ar. 8417). Repárese, además, en que ni tan siquiera concurren las razones que, desde una perspectiva funcional, explican la exigencia de esa petición rápida: no se necesita la solicitud para que el trabajador inicie el cobro de la prestación, pues ya la recibe, y con ello el INEM está en condiciones de controlar si subsisten los requisitos precisos para mantener el derecho. Bien es verdad que se trata de prestación distinta, pero las únicas diferencias afectarán a su cuantía y duración (en este último caso, nunca menor), lo que determina su irrelevancia a efectos de ese control»37.

Dediquemos en fin, unas últimas reflexiones, al modo en que el SPEE ha de proceder a la «regularización... del derecho inicialmente reconocido... efectuando la compensaciónPage 185 correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador».

Se ha dicho que «tal y como está redactado el precepto, podría pensarse que el INEM tiene la posibilidad de optar entre efectuar una compensación con las futuras prestaciones por desempleo y reclamar directamente el importe de la indebidamente percibida. No obstante, el objeto de conseguir una rápida regularización podría servir para limitar la actuación de las reclamaciones directas a los casos en los que la devolución de prestaciones no sea total sin su presencia; es decir, aquellos en los que ésta no se consiga a tavés de una simple compensación»38.

En realidad, más que plantearlo como una opción posible, la cuestión de la regularización de la prestación indebidamente percibida por coincidencia con salarios de trámite ha de plantearse en términos de mero procedimiento y eficacia (vid. Arts. 33 y 34 RD 625/1985, de 2 abril)39. Puesto que se habrá percibido -se estará percibiendo- la prestación por desempleo cuando la resolución correspondiente declare la existencia de derecho a salarios de trámite en dicho momento y haciendo la verificación por días de prestación frente a días de salarios de trámite40, inicialmente el trabajador habrá de reintegrar al SPEE la totalidad de la prestación percibida si por dicho período se han abonado salarios de trámite -a diferencia de lo que sucede con el descuento en los salarios de trámite de los percibidos en otros empleos, aquí da igual si la cuantía de la prestación es inferior, igual o superior a lo percibido por los salarios de trámite, pues, por todo el razonamiento vertido más arriba sobre el sentido de los salarios de trámite y la situación de necesidad que protege el desempleo, ha de entenderse que cada día de percepción de salarios de trámite es un día en que no existe situación de necesidad protegible y por tanto, la prestación por desempleo abonada lo fue indebidamente-. Partimos de la base de que los salarios de trámite se han abonado, pues ya dijimos que sólo en este caso, a nuestro juicio, se cumple la finalidad protectora del Sistema, no dejando en situación de necesidad al trabajador, que deberá reintegrar la cantidad correspondiente a la prestación percibida41. Pero puede suponer que no disponga de dicha cantidad, bien porque la cantidad diaria a percibir en concepto de salarios de trámite fuera inferior a la prestación por desempleo abonada, bien, en circunstancia menos justificable pero igualmente explicable humanamente, porque el trabajador hubiera gastado lo percibido del empresario en concepto de salarios de trámite antes de que el SPEE -o el propio trabajador- hubiera reaccionado para el reintegro. Es en estos casos, en que queda un saldo pendiente a abonar por el trabajador al SPEE cuando procederá la compensación -dada la imposibilidad de reintegro-, siempre, claro está, que se produzca el derecho a una nueva prestación, lo que en estos casos puede derivar precisamente de la propia regularización, al recalcularse la prestación como consecuencia de las cotizaciones derivadas de los salarios de trámite a abonar, si el trabajador continúa en situación legal de desempleo (no ha encontrado nuevo empleo), de modo que la prestación se compensará en los subsiguientes vencimientos, hasta la satisfacción de la deuda42.Page 186 Desde luego, el precepto parece dar a entender un orden distinto, con prioridad de la compensación sobre el reintegro, pero dicha apariencia, creo, no pasa de ser fruto de una redacción un poco caótica: «dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador». En todo caso, parece el modus operandi ordinario del SPEE, cuando a consecuencia del período de salarios de trámite revisa la prestación, proceder sin más y simplemente -acaso por ser lo más rápido y eficiente- a la compensación43.

2.2. Opción por la readmisión

En el caso de que la consecuencia de la impugnación del despido sea la readmisión del trabajador (o su forzamiento según el art. 282 LPL ) la norma establece que las percepciones por desempleo percibidas serán igualmente indebidas, pero en este caso, establece que lo serán «por causa no imputable al trabajador», expresión, como dice la SJS nº 31 Madrid 25 octubre 2005, Ar, 2893, «verdaderamente críptica pero cuya inclusión en el precepto no puede considerarse como neutra. Si ponemos tal expresión en relación con los arts. 1895, 1896 y 1899 del Código Civil la conclusión que se extrae es que precisamente el legislador al afirmar la inimputabilidad de la causa ha pretendido excluir precisamente la aplicación de los referidos preceptos relativos al pago indebido y que modulan la obligación de restituir con diferentes matices con razón a la buena o mala fe, estableciendo un criterio distinto como es el de la referida 'inimputabilidad'». Por qué el legislador quiere en este caso que conste dicha no imputabilidad y no en el caso anterior es pregunta que no tiene una fácil respuesta, aunque tal vez tenga que ver, de una parte, con el efecto que la norma introduce, de cargar al empresario con la responsabilidad sobre el reintegro, lo que a su vez, evidentemente tiene que ver con que éste, readmitiendo al trabajador reestablece la relación laboral y por otra parte, pero unido a lo anterior, que a diferencia del supuesto de opción por indemnización, en que la situación legal de desempleo se mantiene, en éste la situación legal de desempleo desaparece44 y como además la readmisión lleva siempre aparejada la existencia de salarios de trámite y se reestablece la relación entre trabajador y empresario, resulta lógico y práctico que sea éste quien carge con la regularización de una prestación de desempleo que se vuelve indebida casi por inexistente. O, en palabras de la STSJ Madrid 17 marzo 2006, Ar. 1182, que hace suyos los razonamientos de la de instancia que confirma «la razón de ser de la regla antes citada se comprende fácilmente: se trata de sustituir la prestación por desempleo por los salarios de tramitación, pero en lugar de hacer una triple operación (el trabajador devuelve al INEM la prestación y el empresario le paga la totalidad de los salarios, al tiempo que ingresa las cuotas de seguridad social en esa entidad gestora), opta por un sistema más sencillo, como es que el empresario abone al trabajador la diferencia entre lo que éste cobró por desempleo y el importe total de salarios a que tiene derecho, procediendo aquél a ingresar en el INEM el importe de la prestación y de las cuotas. Se trata, en realidad, de una normaPage 187 legal que combina dos instituciones legales como son la autorización de pago a un tercero, que aquí opera por disposición legal (el trabajador ha de devolver al empresario el importe de la prestación por desempleo con destino al INEM) y la compensación de créditos (tal devolución no ha de hacerse físicamente, ya que el empresario, a su vez, debe al trabajador ese mismo importe, en concepto de salarios de tramitación, con la consiguiente extinción de ambas obligaciones por compensación: art. 1195 CC ».

En este caso, los problemas prácticos han sido tres al menos. Por una parte, la determinación del momento en que ha de darse por extinguida e indebida la prestación. Por otra, si la readmisión irregular produce o no este efecto. En tercer lugar, si del reintegro es siempre responsable el empresario o cabe exigírselo al trabajador.

En cuanto al primer problema, se trata de saber si la mera opción o conciliación por readmisión es suficiente para que la entidad gestora cese en el abono de la prestación o para ello es necesario que la readmisión se produzca efectivamente. Así lo formula BLASCO, para quien la exégesis del art. 209.5.b conduce a esta segunda posibililidad, es decir, que el SPEE cesará en el abono de la prestación en el momento en que la efectiva readmisión se produzca y no antes, postura avalada indirectamente, sostiene, por la obligación empresarial de comunicar al SPEE la readmisión del trabajador en el plazo de cinco días que introduce el art. 230.g LGSS 45. También VIQUEIRA se inclina por esta opinión y sostiene que es la efectiva readmisión la que torna en indebidas las prestaciones percibidas y desencadena el mecanismo de devolución46. ¿Quiere ello decir que si no hay efectiva readmisión no hay prestación indebida y no hay que descontar de los salarios de trámite lo que el empresario habrá de ingresar en el SPEE? Así hay que entenderlo también en mi opinión, con mayor razón a la vista de la última modificación legal operada en el art. 209.5.c LGSS , que para los casos en que la readmisión se frustra, bien ope legis por readmisión irregular, por mor del art. 279.2 LPL bien por imposibilidad de readmitir por cese de empresa (art. 284 LPL ), ordena ahora -tras la modificación operada por la Ley 42/2006, de 28 diciembre- que el supuesto sea tratado como el supuesto de indemización (remite al art. 209.5.a LGSS ), y no como antes de dicha reforma, en que en tales casos ordenaba tratarlo como en el caso de la readmisión (remitía al art. 209.5.b LGSS ). Y ciertamente existen razones para que sea así. Aunque haya existido opción por la readmisión -y más en los casos en que esta deriva de la consecuencia legal de no realizar opción en plazo- mientras no exista ésta efectivamente, lo razonable parece entender que el trabajador continúa de hecho desempleado y además la práctica indica que en muchos de esos casos, en efecto, el proceso terminará, bien por la vía de la readmisión irregular o por la de la imposibilidad de readmisión, en la extinción indemnizada de la relación. El supuesto, por tanto, va a terminar pareciéndose al de indemnización y en él la situación legal de desempleo se mantiene. Y si es así, basta recordar el criterio antes formulado de la inocuidad para el trabajador de todo el mecanismo para concluir que no ha de procederse como indica el art. 209.5.b LGSS .

En cuanto a si la readmisión irregular produce el efecto descrito por el art. 209.5.b LGSS , se ha considerado que aunque el precepto no señala si la readmisión real ha de ser regular o irregular «la circunstancia de que el precepto mencione los supuestos en los que se articula la acción ejecutiva, sin señalar el alcance del incumplimiento en que ésta ha de basarse, lleva a pensar que la satisfacción del título ejecutivo ha de ser regular»47. En elPage 188 mismo sentido abunda el razonamiento anterior sobre el modo en que la última reforma legal trata los supuestos de los arts. 279.2 y 284 LGSS , pues, al cabo, tanto la no readmisión, en términos absolutos, como la readmisión irregular, transmutan el efecto de readmisión en una extinción indemnizada48.

En fin, en cuanto a si es posible exigir el reintegro al trabajador y no al empresario, lo niega categóricamente Blasco, según quien «en ningún supuesto cabe admitir que la entidad gestora compense lo abonado, que por ministerio de la ley se considera prestación indebida por causa no imputable al trabajador, con el crédito que el trabajador tiene a favor del empresario por los salarios de tramitación» con la excepción, contemplada por la propia ley, de que lo percibido por la prestación de desempleo sea superior a la suma de los salarios de tramitación49, «de lo que se infiere que los riesgos de insolvencia empresarial los debe soportar la Seguridad Social y nunca el trabajador»50. No hay ningún problema en admitir el rigor de la norma en exigir el reintegro al empresario y no al trabajador y es especialmente feliz la expresión de que los riesgos de la insolvencia empresarial los debe soportar la Seguridad Social y no el trabajador, en coherencia con la inocuidad del mecanismo para el trabajador tan predicada en este texto, pero debe repararse que en realidad de lo que se trata es de la reducida dimiensión que la operatividad del art. 209.5.b LGSS va a tener al cabo, pues finalmente, cualquier incidente en la readmisión, mediatamente (a través de lo dispuesto en el art. 209.5.c LGSS ), va a terminar haciendo que se redirija el mecanismo a lo previsto en el apartado a) del precepto.

Existen sin embargo interpretaciones jurisdiccionales en otro sentido. Así, la STSJ Madrid 17 marzo 2006, Ar. 1182, razona que «la obligación de reintegro de la prestación al INEM por parte del empresario es simple consecuencia de que en el abono de los salarios de tramitación al trabajador ha descontado el importe de esa prestación. Por tanto, en los casos en los que el descuento no se ha realizado, habiéndose abonado íntegramente el importe de los salarios de tramitación correspondiente al período de abono de la prestación tal y como hizo la empresa deja de operar la doble institución mencionada, siendo el trabajador quien queda obligado a devolver directamente al INEM el importe de ésta, estando legitimado dicho Instituto para exigirle directamente el reintegro». Y de la misma Sala, la STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483, en un supuesto bajo la legislación anterior a 2002, permite la reclamación de prestaciones indebidas contra el beneficiario considerando «que la Entidad Gestora de la prestación de desempleo, muy probablemente, ni podría ser parte en el procedimiento de ejecución contra la empresa incumplidora, ni se encontraría tampoco legitimada para instar del Estado, del Fondo de Garantía Salarial o incluso del empresario el reintegro de los salarios que, coincidentes y superpuestos con la prestación, haya podido percibir el recurrente, parece claro que la obligación de devolución de aquella prestación incompatible sólo incumbe a quien, a la postre, y sin que con ello se dude de su buena fe en el momento de percibirla, la cobró indebidamente en razón a la precitada incompatibilidad sobrevenida».

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2.3. Readmisión irregular o inexistente

Si sucede que pese al inicial deber de readmisión del empresario finalmente se resuelve la extinción del contrato por readmisión irregular o por imposibilidad de la readmisión por cese o cierre de empresa (arts. 279.2 y 284 LPL ), la ley señala que existirá derecho a prestación por desempleo desde el momento de declaración de dicha extinción y remite para la regularización del tiempo en que habrían coincidido las prestaciones por desempleo con los salarios correspondientes a ese período a lo dispuesto en el art. 209.5.a LGSS , es decir, al supuesto de opción por indemnización, en que, como ya se ha visto, las prestaciones por dicho período se declaran sin más indebidas y se regulariza la situación directamente con el beneficiario mediante compensación o reclamación de reintegro de prestaciones, de modo que para todo el régimen correspondiente, basta lo dicho supra en el epígrafe correspondiente.

Tal vez lo que más llama la atención, en este caso, es el drástico cambio que ha tenido lugar entre la redacción inicial dada al precepto por la Ley 45/2002 y su modificación por la Ley 42/2006, pues mientras que incialmente se ordenaba seguir el procedimiento como si se tratase del supuesto de readmisión, la modificación de 2006 simplemente cambia el reenvio, de la letra b) a la letra a), ordenando así que se siga el correspondiente al supuesto de indemnización.

Como es previsible51 ninguna justificación contiene la E.M. de la Ley 42/2006 sobre el porqué de esa modificación, pero pueden vislumbrarse varias posibilidades para ello.

En primer lugar, cuando sucede lo previsto en el precepto, el efecto es ciertamente, el mismo que cuando tiene lugar la opción por indemnización, es decir, el cese en la relación laboral y la desconexión entre el trabajador y la empresa, por lo que es plausible que se siga el mecanismo articulado por el precepto para estos casos.

En segundo lugar y precisamente por razón de dicha desconexión, parece conveniente no atribuir al supuesto el carácter de prestaciones indebidas «por causa no imputable al trabajador» que introduce en la relación al empresario a efectos de la responsabilidad del reintegro, siendo por tanto más conveniente que el procedimiento de compensación o reintegro pueda seguirse directamente con el trabajador, dejando el suceso en un simple caso de prestaciones indebidamente percibidas, aunque en mi opinión, como en el supuesto de indemnización al que remite, ello no obsta al criterio de la inocuidad para el beneficiario de la declaración de prestaciones indebidas.

En tercer lugar, en fin, la modificación puede obedecer al hecho de que, en efecto, el supuesto debe tratarse como un puro y simple caso de prestaciones indebidamente percibidas en cuanto a la mayor parte de la prestación porque no se trata, en puridad, de un supuesto de coincidencia entre prestaciones por desempleo y salarios de tramitación, pues el período de estos últimos concluye con la satisfacción -real o hipotética-, de la obligación de readmitir, siendo los posteriores salarios -los devengados desde que debe tener lugar esa readmisión hasta el auto que extingue definitivamente el contrato de trabajo- auténticos salarios, aunque su coincidencia con el tiempo de tramitación del proceso lleve a tratarlos de igual manera52. En definitiva, «la extinción que el auto declara evidencia la recomposición de la relación y su posterior ruptura y, por eso, la inicial situación legal de desempleo desaparece, surge la obligación dePage 190 devolver la prestación percibida y nace una nueva situación legal de desempleo a raíz de la declaración extintiva»53.

3. El tratamiento de la prestación de desempleo por el juez del despido

La regulación que se viene de glosar, con su finalidad más o menos discutible o discutida, su redacción compleja y sus dudas interpretativas, sirve sin embargo para articular un mecanismo de solución al supuesto de concurrencia -incompatible- entre prestación por desempleo y salarios de tramitación en un mismo período, ordenando, en resumen, que el trabajador reintegre la prestación -o ésta sea compensada- cuando se produce opción por indemnización, que la reintegre el empresario descontándola de los salarios de trámite cuando la opción es por la readmisión o que sea el trabajador el que lo haga, igual que en el primer caso, cuando la readmisión se ve frustrada, de modo que al cabo el proceso concluye con una extinción indemnizada.

Pero el precepto que articula el mecanismo, el art. 209.5 LGSS no contiene, lógicamente, previsiones procesales sobre el particular y aunque de procedimiento sí las hay en el propio art. 209.5 (la compensación o reintegro que se ordena en el caso de indemnización, el descuento de las prestaciones de los salarios de trámite a abonar por el empresario, las previsiones sobre las cotizaciones, etc.) y en algún otro precepto (vgr. El art. 230.g LGSS , sobre la obligación empresarial de comunicar al SPEE la readmisión del trabajador), ninguna se encuentra propiamente procesal y ello plantea nuevamente poderosas dudas sobre hasta qué punto, si es que tiene que hacerlo, el Juez que conoce del despido que da lugar a la situación de incompatibilidad regulada ha de entrar también a solucionarla, de oficio o a instancia de parte.

No cabe duda que tratándose de una situación legal de desempleo, la modalidad procesal de Seguridad Social es adecuada para las reclamaciones y diferencias que se sigan entre trabajador y SPEE, o entre empresario y SPEE, en relación con la compensación o el reintegro de las prestaciones concurrentes con salarios de trámite y parece también admisible -aunque en realidad, aquí, sí caben dudas- el procedimiento ordinario como cauce para dirimir las diferencias entre trabajador y empresario en relación con prestaciones por desempleo que éste haya ingresado en el SPEE por cuenta de aquel, si resulta que además le ha pagado la totalidad de los salarios de trámite concurrentes54. Pero lo que más dudas plantea, ante el silencio de la ley procesal , es si el Juez del despido, cuyas resoluciones, en definitiva, van a activar todo el mecansimo, ha de intervenir decidiendo en aplicación del art. 209.5 LGSS o ha de limitarse a lo propio del proceso de despido -a estos efectos, los salarios de tramitación-Page 191 dejando que las partes y el SPEE inicialmente y un nuevo proceso ad hoc en su caso, diriman lo procedente en cuanto a la regularización del período en que se plantea la concurrencia de salarios de tramitación con prestaciones por desempleo percibidas.

Que el juez de lo social se lo plantee a la hora de fijar los salarios de tramitación correspondientes en los casos en que conoce de un pleito por despido en que ha de fallar su improcedencia o nulidad o ejecutar en consecuencia es casí inevitable, habida cuenta de la especial vigilancia que en este orden jurisdiccional ha de tenerse de todos los intereses en juego, no sólo los de las partes, en un proceso, como se sabe, mucho más escorado que el civil al cumplimiento de los principios jurídico-técnicos de necesidad y oficialidad en disfavor de los de oportunidad y dispositividad y a la forma inquisitiva y globalidad del proceso frente a la pura forma contradictoria civil y la antención que los tribunales, en general, han de tener en orden a evitar resultados antijurídicos tales como el enriquecimiento injusto.

Así, puesto que se parte del presupuesto de que el trabajador de cuyo despido se conoce, está percibiendo, ha percibido ya prestaciones por desempleo, cuando por el mismo período el juez ha de realizar condena a salarios de trámite, existe una fuerte sensación de que de este período ha de descontarse lo percibido en concepto de prestación por desempleo, porque dicha cantidad, cabe siempre pensar, ya ha sido percibida por el trabajador, aunque lo fuera inicialmente en concepto de prestación por desempleo (así lo expresa, vgr. STSJ Valencia 18 noviembre 2004, Ar. 2005\283). Y es una operación que de hacerse y no proceder, puede redundar en perjuicios ostensibles para el trabajador, pues piénsese, por ejemplo, que si este descuento se realiza en un supuesto de opción por la indemnización (art. 209.5.a LGSS ) o de readmisión frustrada (art. 209.5.c, que remite al anterior) y finalmente el empresario no abona salarios de trámite -sin que el Fondo de Garantía Salarial o el Estado se haga cargo, en condiciones normales, de su totalidad- puede suceder que no concedidos por el Juez los salarios de trámite equivalentes a las prestaciones por desempleo percibidas, el SPEE por su parte proceda a exigir el reintegro o compensar al trabajador dichas prestaciones por el mero hecho de existir el derecho a salarios de trámite por ese período, en una interpretación y aplicación rigurosa del art. 209.5.a LGSS que no tenga en cuenta el criterio de la inocuidad que he reiterado a lo largo de este trabajo, de modo que en efecto se perjudique al trabajador impidiendo que perciba aquello que tiene derecho a percibir.

A falta, como se ha dicho, de normas procesales que indiquen otra cosa, entiendo que de la propia letra del art. 209.5 LGSS puede deducirse que el juez que conoce del despido puede entrar a detraer de los salarios de trámite lo percibido en concepto de prestaciones por desempleo pero sólo en el caso de la opción por readmisión (art. 209.5.b LGSS ), en primer lugar porque sólo en dicho caso la ley es clara al ordenar que «El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios» de manera que la norma regula de forma muy directa un extremo relativo a los salarios de trámite, salarios que, obviamente, entran de lleno en el ámbito competencial del juez del despido. Se dice que puede y no que deba en todo caso el juez realizar dicha detracción, porque en principio cabría que el juez simplemente fijase el período de salarios de trámite y el empresario, a la hora de su abono, igual que determina el líquido a abonar previa detracción de las cotizaciones y retenciones pertinentes, podría -así se hace en muchas ocasiones- solicitar del SPEE la comunicación sobre la cuantía que ha de ingresar, para detraerla igualmente de los salarios de trámite a abonar, de modo que cualquier discrepancia con el trabajador readmitido sobre ello, podría ser ventiladaPage 192 mediante el correspondiente incidente de ejecución. Pero creo que no es impropio que el Juez, sobre todo cuando dispone de los datos del desempleo o en otro caso, advirtiéndolo con claridad en la resolución, advierta o realice la detracción55, porque de pasarle inadvertida al empresario su obligación de compensar los salarios de trámite con la prestación de desempleo que el trabajador ya ha percibido e ingresar por tanto la cantidad compensada en el SPEE, realizaría al trabajador un abono superior al debido -y tal vez no realizaría el ingreso debido en el SPEE- generándose así nuevas actuaciones procesales o extraprocesales contrarias a la economía procesal y a la eficiencia del sistema.

En el resto de los casos, es decir, cuando es con el trabajador y no con el empresario con quien el SPEE debe regularizar las prestaciones indebidamente percibidas, entiendo que es mejor que el juez del despido se abstenga de cualquier actuación compensatoria o detractora, porque, como ya se ha dejado explicado más arriba, si el SPEE finalmente compensará o reclamará el reintegro de prestaciones directamente al trabajador56, se corre el riesgo de ordenar que se abone a éste una cantidad inferior a la que realmente debe percibir, si finalmente el empresario no cumple con su obligación de abono de salarios de trámite.

Resulta difícil, en cualquier caso, seguir la pista jurisdiccional sobre los asuntos en que se plantean estas cuestiones, porque tratándose de estadios avanzados de los correspondientes procesos, en muchas ocasiones no es fácil identificar todos los antecedentes precisos sobre la opción empresarial realizada o si finalmente la readmisión se cumplió o no regularmente, pero lo que sí cabe comprobar a la vista de la doctrina jurisdiccional es que no existe oposición a que el juez del despido entre en el asunto planteado.

Así, por ejemplo, la STSJ Cataluña 7 septiembre 2006, Ar. 1277, considera que, en efecto, en el incidente de ejecución cuando se produce el supuesto del art. 209.5.b (también, en la sentencia, en el supuesto del apartado c, pero ha de tenerse en cuenta que se analizan hechos anteriores a la modificación operada por la Ley 42/2006), de la determinación de los salarios de trámite han -o pueden- detraerse las cantidades que el trabajador haya percibido como prestaciones por desempleo y que han de ser ingresadas por la empresa en el SPEE57.

Bibliografía citada

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VIQUEIRA PÉREZ, Carmen: La prestación por desempleo derivada del despido. Tirant lo Blanch, Valencia 2004.

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[1] La incompatibilidad entre la prestación por desempleo y los salarios de trámite, ciertamente, puede darse no sólo cuando se ha judicializado el despido, sino con caracter previo, si median más de 48 horas entre el despido y el reconocimiento de improcedencia y consignación por parte del empresario, pero el precepto parece ocuparse sólo de los asuntos judicializados -regula «las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción»- y probablemente con buen criterio, porque antes de existir «procedimiento», la regulación, es decir, el constreñimiento a las partes para que obren de cierta manera, debe reducirse a su mínima expresión y porque de hecho, cuando las partes alcanzan una solución pactada al despido, sin necesidad de llegar al proceso, son capaces por si mismas de alcanzar el mayor beneficio para ambas sin plantear el problema. Por ofrecer algún ejemplo, si se despide el día uno y se concilia el día 30, en el caso de que el trabajador haya solicitado prestación desde el día 1, se encargarán de reflejar en el acuerdo conciliatorio, con independencia de la cantidad en que hayan llegado a un acuerdo, que toda ella corresponde a indemnización y finiquito, sin que haya derecho a salarios de trámite. Llamo la atención sobre que esto no es una astucia fraudulenta ni una conducta lesiva de los intereses generales, sino, muy al contrario, la diligencia propia de un buen padre de familia en los intereses del trabajador y ruego al lector que retenga este razonamiento y lo rememore cuando lea las notas introductorias del epígrafe segundo de este trabajo, en relación con el cuestionamiento dialéctico de la incompatibilidad entre la prestación por desempleo y los salarios de trámite.

[2] Según notician los abogados laboralistas más bregados en estas cuestiones.

[3] BLASCO PELLICER, Ángel, «Prestación de desempleo y salarios de tramitación», AS nº 15, 2005, versión westlaw.es, pág. 1.

[4] Que lleva por ejemplo a que, en ocasiones, los letrados, aun habiendo llegado a un acuerdo en conciliación judicial o extrajudicial, prefieran con todo, que se dicte sentencia, por temor a que el SPEE no acepte la validez del acta de conciliación, incluso judicial.

[5] BLASCO, «Prestación...» cit., pág. 1.

[6] QUINTANS GARCÍA, Jacobo, GARCÍA VIÑA, Jordi; Análisis práctico de la Ley 45/2002 Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección de Empleo y Mejora de la Ocupabilidad; II. lustre Consell de Col.legis Oficials de Graduats Socials de Catalunya/Fremap, Barcelona 2003, pág. 52. Cuestión no resuelta, sin embargo, es cómo ha de procederse cuando la empresa no emite ese nuevo certificado, entre otras razones, porque, vgr., haya desaparecido cuando el asunto se resuelve. Parece que lo procedente será que el propio SPEE calcule la prestación teniendo en cuenta las nuevas cotizaciones correspondientes a salarios de trámite, en virtud de la automaticidad de la prestación por desempleo, como dispone el art. 220 LGSS . Así lo entiende asimismo la STSJ Castilla-La Mancha 30 noviembre 2006, Ar. 3398.

[7] Momento en que, de conformidad con la regulación actual, desde luego, existe ya situación legal de desempleo (art. 208.1.1.c LGSS ), cuya acreditación en la actualidad puede suponer frecuentemente el transcurso de algún tiempo desde el despido (D.T. 2ª Ley 45/2002, de 12 diciembre), e incluso dificulta en alguna medida la lucha contra el fraude, que tanto obsesiona al SPEE en otros casos -basta para dicha acreditación «el acta de conciliación administrativa en la que conste que el trabajador impugna el despido y el empresario no comparece», acta que huelga decir lo fácil que es de conseguir.

[8] SERRANO GARCÍA, María José, Los salarios de tramitación y su relación con el desempleo, Tirant lo Blanch, Valencia 2005, pág. 39 «y aunque nada diga la norma, seguramente sólo si el despido posee una mínima apariencia de legalidad». Dice la autora que se accederá «sin minoración alguna» y ciertamente así ha de ser, pues en dicho momento, y sin que con la regulación introducida en 2002 se obligue al beneficiario a combatir el despido, en ese momento tiene derecho a toda su prestación -la generada por las cotizaciones anteriores al despido- sin descuento de ningún salario de trámite que, por hipótesis, aún no ha podido ser generado, lo que sólo sucederá si además de solicitar la prestación por desempleo el trabajador impugna su despido y la por desempleo el trabajador impugna su despido y la resolución concede dichos salarios.

[9] SERRANO, op. cit., pág. 42 «como sucedía anteriormente con el período de espera vinculado a los despidos procedentes».

[10] SERRANO, op. cit., pág. 43.

[11] VIQUEIRA PÉREZ, Carmen, La prestación por desempleo derivada del despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pág. 63-64.

[12] VIQUEIRA, op. cit., pág. 63.

[13] Permítasenos, a estos efectos, simplificar entendiendo que la situación de necesidad que las prestaciones por desempleo protegen consiste en la pérdida de salario que se produce con la pérdida del empleo. La situación, por tanto no concurre si, aun perdido el empleo, no se pierde la percepción de la cantidad que se percibía como salario -sin entrar, así, en la naturaleza de esa cantidad-.

[14] SERRANO, op. cit., pág. 108.

[15] De acuerdo con la DT 2ª Ley 45/2002, de 12 diciembre, en los casos de despido, la situación legal de desempleo se acreditará mediante:

«a) La notificación por escrito a que se refiere el artículo 55.1) del Estatuto de los Trabajadores . En defecto de dicha notificación la acreditación se realizará mediante alguno de los documentos previstos en el párrafo b) siguiente o, en su caso, mediante certificado de empresa o informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los que consten el cese involuntario en la prestación de trabajo y su fecha de efectos, o el acta de conciliación administrativa en la que conste que el trabajador impugna el despido y el empresario no comparece.

b) El acta de conciliación administrativa o judicial o la resolución judicial definitiva declarando la procedencia o improcedencia del despido. En el supuesto de improcedencia, deberá también acreditarse que el empresario, o el trabajador cuando sea representante legal de los trabajadores, no ha optado por la readmisión

.

[16] Cfr. VIQUEIRA, op. cit., pág. 64; BLASCO, La reforma... cit., pág. 61.

[17] VIQUEIRA, op. cit., pág. 64.

[18] Antes de las reformas legales de 2002, la doctrina jurisdiccional se había planteado ya la diferencia entre el momento de la situación legal de desempleo y la de su acreditación, aunque con resultados que hoy no se ajustarían a la regulación legal -muy posiblemente sí en el tiempo de la sentencia que se va a citar, en que se exigía reacción contra el despido para conformar la situación legal de desempleo-. Así, la STSJ País Vasco 12 septiembre 2000, Ar. 2824, afirma que es erróneo identificar la situación legal de desempleo con el momento en que puede acreditarse y el cómputo de la solicitud en los 15 días siguientes debe entenderse desde que puede acreditarse la situación, no desde que se produce, de modo que, en el caso de reconocimiento de improcedencia y consignación de indemnización y salarios de trámite, la situación legal de desempleo nace desde entonces -el día siguiente al último de salarios de trámite consignados- y no desde que se dicta la sentencia que mantiene la declaración de improcedencia, aunque sea ésta el medio de acreditación de la situación legal de desempleo. Vislumbraba ya la construcción actual la STSJ País Vasco 18 junio 2002, Ar. JUR 225714, según la cual, «en los casos en que el trabajador viene ya cobrando la prestación por haberla solicitado al amparo de la inicial decisión empresarial, resulta absurdo pedirle que formule una nueva petición. Procederá, ciertamente, que comunique la decisión judicial al INEM para que éste adapte el reconocimiento a la nueva causa, mas si tarda en hacerlo, su demora no debe llevarle a sufrir los efectos de la petición tardía (art. 209.2 LGSS ), en similar modo a lo que ocurre cuando se procede a solicitar la reanudación del derecho a la prestación por concurrencia de una nueva situación legal de desempleo (STS 11 noviembre 1996, Ar. 8417). Repárese, además, en que ni tan siquiera concurren las razones que, desde una perspectiva funcional, explican la exigencia de esa petición rápida: no se necesita la solicitud para que el trabajador inicie el cobro de la prestación, pues ya la recibe, y con ello el INEM está en condiciones de controlar si subsisten los requisitos precisos para mantener el derecho. Bien es verdad que se trata de prestación distinta, pero las únicas diferencias afectarán a su cuantía y duración (en este último caso, nunca menor), lo que determina su irrelevancia a efectos de ese control».

[19] En palabras de SERRANO, op. cit., pág. 42, «si considera indebidas las prestaciones por desempleo y obliga a devolverlas es, ni más ni menos, que debido a que el trabajador no tiene derecho a ellas durante el tiempo en que se devengan los salarios de tramitación». En la doctrina jurisdiccional, muy interesante, aunque anterior a la regulación vigente, pero adelantándose intuitivamente a sus causas, STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar. 3504, sobre la que luego habrá de volverse. Vid. et. STSJ Valencia 27 mayo 2004, Ar. 960; STSJ Asturias 14 marzo 2003, Ar. 2040, con argumentos también plausibles y del mismo Tribunal, la de 12 marzo 2004, Ar. 1216. Véase también STSJ Madrid 24 octubre 2006, Ar. 2007\388 o STSJ La Rioja 17 abril 2001, Ar. 1420; STSJ Aragón 30 noviembre 2000, Ar. 3724; STSJ Castilla-La Mancha 19 mayo 2000, Ar. 1783; STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483; STSJ Aragón 12 abril 2000, Ar. 1117; entre otras muchas.

[20] Porque una buena parte de lo debido por salarios de tramitación termina sin ser percibido por el trabajador, al declararse la insolvencia empresarial -y en muchos casos la desaparición de la empresa- de modo que termina haciéndose cargo de los salarios de tramitación el Fondo de Garantía Salarial pero, claro está, con sus límites (art. 33.1 ET) .

[21] Con didáctica claridad y recopilación de jurisprudencia, la antes citada STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar. 3504: «la doctrina unificada ha señalado reiteradamente... que la figura de los salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustentación del proceso correspondiente». También la citada STSJ Asturias 14 marzo 2003, Ar. 2040, que reproduciremos parcialmente infra.

[22] Parecida cuestión, aunque no es momento de detenerse en ello ahora, ya se planteó y abordó por la jurispruencia en relación con el subsidio de desempleo -especialmente el de prejubilación o para mayores de 52 años- y las rentas derivadas de la indemnización por despido o del plan de prejubilación que las empresas en ocasiones diseñaban al efecto.

[23] Paladinamente, en SsTSJ Asturias 5 julio 2002, Ar. 2038 y 14 enero 2000, Ar. 6. Igualmente, admitiendo la compatibilidad entre la prestación por desempleo y los salarios de trámite, STSJ Valencia 18 septiembre 2001, Ar. 2002\160.

[24] Con contundencia y prudentia iuris lo expresa la STSJ Asturias 14 marzo 2003, Ar. 2040, antes citada, según la cual «la alegación de la recurrente sobre la naturaleza indemnizatoria de los salarios y la apelación a la sentencia dictada el 14 enero 2000, [Ar. 398] por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que consideró relevante esa naturaleza indemnizatoria para justificar la compatibilidad, no pueden prevalecer frente a una interpretación de la normativa vigente más acorde con los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 del Código Civil . Los salarios de tramitación sustituyen a los que el trabajador dejó de percibir como consecuencia del despido nulo o improcedente y el tiempo de su devengo es de ocupación cotizada- art. 56.1 b) ET y 106.2 LGSS - al igual que lo hubiera sido si el trabajador no hubiera sido ilícitamente despedido. Ante su patente finalidad de suplir la pérdida de la retribución, y como quiera que la prestación por desempleo proporciona precisamente una renta sustitutiva de la salarial - art. 207.2 Ley General de la Seguridad Social -, la aplicación de la regla de compatibilidad no sólo haría perder a la prestación por desempleo su sentido, sino que produciría la paradoja de que el trabajador despedido obtendría por el mismo período de tiempo unas percepciones superiores de las que hubiera recibido permaneciendo vigente la relación laboral. El art. 221 Ley General de la Seguridad Social , regulador de las incompatibilidades de la prestación por desempleo, impide pues, en una recta interpretación, la percepción simultánea de la prestación y los salarios de trámite».

[25] Recuerda la STSJ Valencia 27 mayo 2004, Ar. 960 que «la prestación por desempleo no se genera como una cuenta bancaria donde se ingresan unas cotizaciones de las que se pueda disponer a voluntad del cotizante».

[26] Con una visión por completo distinta a la que se acaba de exponer -pero adviértase que lo ha sido a efectos dialécticos, para abundar en que la incompatibilidad entre los salarios de trámite y la prestación por desempleo no es un axioma jurídico incontrovertible, sino una circunstancia coyuntural derivada de la configuración actual de ambos derechos- vid. SERRANO, op. cit., pág. 56, según quien «el adelantamiento del reconocimiento de la improcedencia puede desincentivar la interposición de las demandas por despido y aumentar los supuestos de fraude en las extinciones contractuales y, correlativamente, en el disfrute de las prestaciones por desempleo».

[27] SERRANO, op. cit., pág. 112.

[28] Y sin descuento alguno, a tenor de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 209.5.a ET. En contra, si no lo he entendido mal, BLASCO, La reforma... cit., pág. 61, que entiende que en el caso de procedencia del despido, si no se solicitó la prestación en el momento del despido, se perderá el período de prestación que media entre el despido y la solicitud.

[29] Cuestión distinta es qué ocurre cuando por el período en que se tiene derecho a percibir salarios de trámite realmente no se perciben en su totalidad, por causa de insolvencia empresarial y si en tal caso deberían percibirse prestaciones por desempleo. Quizá los criterios que se exponen infra abonen la conclusión de que así es, pero en todo caso, dado el transcurso del tiempo hasta la declaración de insolvencia y responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, la cuestión pierde algo de interés por el simple hecho de que la situación de necesidad habrá desaparecido por la fuerza de los hechos.

[30] De ahí que la doctrina jurisdiccional señale que «tratándose de prestaciones por desempleo, la solución no puede ser otra que la de considerar no admisible efectuar deducción en los salarios de tramitación por tal concepto», STSJ Galicia 18 diciembre 2002, Ar JUR 2003/107540 y que «esa incompatibilidad -salarios/prestaciones- no puede beneficiar al empresario, sino que en todo caso ha de hacerse valer por el INEM -a quien razonablemente ha de comunicarse la resolución recaída-, siendo de resaltar que el disfrute de prestaciones por el trabajador -siquiera indebidamente simultáneos con los salarios de trámite- comporta la minoración de sus futuros derechos prestacionales», STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar. 3504.

[31] SERRANO, op. cit., pág. 112.

[32] VIQUEIRA, op. cit., pág. 75.

[33] Ibidem.

[34] En este sentido, aunque advirtiendo que se trata de un supuesto anterior a la última modificación legal de 2006, STS 26 marzo 2007, Ar. 3326. También, entre otras, STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 11 abril 2005, Ar. 876 y STSJ Asturias 14 junio 2002, Ar. JUR 194949; STSJ Castilla-La Mancha, 22 noviembre 2006, Ar. 2007\800. En contra, parece, STSJ Castilla-La Mancha 30 noviembre 2006, Ar. 3398. También bajo la legislación anterior, la STSJ País Vasco 9 mayo 2000, Ar. 1070, permite el reintegro por la mera coincidencia, pero con una variante sustancial: se trata de un supuesto de opción por readmisión culminado finalmente en auto de extinción por readmisión irregular, de modo que según la Sala, por el período entre la opción y la extinción, no se trata de salarios de trámite, sino de salarios ordinarios, de modo que la incompatibilidad resulta clara.

[35] VIQUEIRA, op. cit., pág. 74 sostiene que la norma «tiene por objeto principal -y probablemente único- 'recuperar' los día de prestación abonada que resulten coincidentes con el período de salarios de trámite». Acaso sea éste el principal fin que movió al legislador, pero el SPEE no puede sustraerse a la otra consecuencia, la del recálculo de prestaciones en su caso, pues, como también señala la autora citada, ibidem, «al abrigo de esta solicitud y teniendo en cuenta -como período cotizado- el período correspondiente a salarios de tramitación, se procederá a reconocer -digamos- la nueva prestación (que puede no tener la misma cuantía y duración que la prestación que venía percibiendo el trabajador)».

[36] VIQUEIRA, op. cit., págs. 74 y 73, respectivamente.

[37] Igualmente, STSJ País Vasco 25 enero 2000, Ar. 242.

[38] SERRANO, op. cit., pág. 112.

[39] No tengo a la vista instrucciones del SPEE o criterios sobre la mecánica que el ente gestor sigue en estos casos, sin que los tribunales parezcan haberse ocupado tampoco -al menos en sentencias que se hayan publicado- de este asunto, de modo que dejo advertido sobre la cautela con que ha de tomarse los razonamientos que siguen.

[40] La comparación, al igual que sucede para el descuento de salarios de trámite de lo percibido en otros empleos, ha de ser temporal y no cuantitativa (por todas, STS 18 abril 2007, Ar. 3540).

[41] Le basta sin embargo la declaración del derecho y ratifica la compensación la STSJ Castilla-La Mancha 30 noviembre 2006, Ar. 3398.

[42] Sin que opere, como límite a la compensación, el SMI (STS 22 octubre 1998, RJ 9819).

[43] Vgr. STSJ Navarra 9 mayo 2006, Ar. 1629.

[44] Como apunta VIQUEIRA, op. cit., págs. 76-77, « 'desaparece' la situación legal de desempleo nacida con el despido, con la devolución de la prestación 'desaparecen' sus efectos y, por eso, de cara a un eventual futuro derecho se operará como si la situación legal de desempleo y la prestación no hubieran existido».

[45] BLASCO, La reforma... cit., pág. 63.

[46] VIQUEIRA, op. cit., pág. 77.

[47] SERRANO, op. cit., pág. 114.

[48] En contra, parece, VIQUEIRA, op. cit., pág. 78.

[49] En cuyo caso lo que parece lógico entender es que esa diferencia deberá ser reintegrada por el propio trabajador y a él debe reclamarla el SPEE. Sin embargo, la SJS nº 31 Madrid 25 octubre 2005, Ar. 2983, realiza una interpretación distinta, considerando que el tercer párrafo del art. 209.5.b LGSS habilita «para que el empresario reclame del trabajador cuando los salarios de tramitación fueran inferiores a la prestación, supuesto concreto de carácter excepcional y de muy difícil concurrencia».

[50] BLASCO, «La prestación...» cit., pág. 3. También parece inferirse este criterio de la STSJ País Vasco 21 febrero 2006, Ar. 2426. Con claridad, niega la posibilidad de que el SPEE reclame al trabajador, en estos casos, la STSJ Valencia 16 junio 2005, Ar. 2472.

[51] Se trata de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2007. Constituye ya un mal endémico el desprecio del legislador por los principios de homogeneidad, exhaustividad y redacción articulada en el quehacer legislativo.

[52] Cfr. SERRANO, op. cit., pág. 116. En este sentido, STSJ País Vasco 9 mayo 2000, Ar. 1070.

[53] VIQUEIRA, op. cit., pág. 82.

[54] Muy interesante, en este sentido, la SJS nº 31 Madrid 25 octubre 2005, Ar. 2893, según la cual «carece de cualquier trascendencia la calificación del procedimiento como ordinario o como especial de Seguridad Social por cuanto dicha calificación no añade garantías procesales adicionales, de manera que sería posible la convalidación de lo tramitado al no haberse determinado indefensión para ninguna de las partes, ni ser precisa la intervención de terceros (Entidades Gestoras), ni vías previas ante éstas ya que el contenido de la litis se agota entre las partes presentes». En el caso de autos «se reclama un importe pero no puede saberse si dicho importe que es el fruto de restar salarios de tramitación menos prestaciones corresponde a uno u otro concepto. Queremos decir, no puede saberse si lo reclamado son prestaciones satisfechas por el empresario a la Gestora por cuenta del trabajador o por el contrario son salarios de tramitación abonados de más, en cuyo caso la competencia sería del Juzgado que tramitó el Despido, adelantándose a las partes que la doctrina ha venido sentando el criterio, a propósito de la improcedencia del devengo de salarios de tramitación y de su compensación con salarios percibidos por el trabajador, de que después del abono de los salarios de tramitación no procede la marcha atrás del empresario que pretende obtener la restitución de lo abonado de más por éste concepto».

[55] Probablemente, en muchos casos, habrá de dejar hecha meramente una advertencia, porque las partes no habrán proveído lo necesario para cuantificar las prestaciones percibidas que se han de detraer y dejar su fijación para mejor proveer alarga antieconómicamente el proceso.

[56] La STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483, en un supuesto de reclamación en materia de desempleo, derivada de un caso de readmisión, pero bajo la legislación anterior a 2002, permite la reclamación de prestaciones indebidas contra el beneficiario considerando «que la Entidad Gestora de la prestación de desempleo, muy probablemente, ni podría ser parte en el procedimiento de ejecución contra la empresa incumplidora, ni se encontraría tampoco legitimada para instar del Estado, del Fondo de Garantía Salarial o incluso del empresario el reintegro de los salarios que, coincidentes y superpuestos con la prestación, haya podido percibir el recurrente, parece claro que la obligación de devolución de aquella prestación incompatible sólo incumbe a quien, a la postre, y sin que con ello se dude de su buena fe en el momento de percibirla, la cobró indebidamente en razón a la precitada incompatibilidad sobrevenida».

[57] También, tácitamente, entre otras STSJ Madrid 17 marzo 2006, Ar. 1182.