El niño y los derechos humanos

AutorLiborio L. Hierro Sánchez-Pescador
Cargo del AutorUniversidad Autónoma de Madrid
Páginas17-35

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EL NIÑO Y LOS DERECHOS HUMANOS1

LIBORIO L. HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR

Universidad Autónoma de Madrid

1. Presentación

Se supone, si atendemos a la sugerencia de muchos autores, que los derechos de los niños son una parte de la tercera generación de los derechos humanos. Estos autores suelen explicar los derechos humanos como el producto de tres partos históricos. El primer parto se produce a finales del siglo XVIII y da lugar a una generación de derechos que estos autores llaman “derechos civiles y políticos”. El segundo parto se produce a principios del siglo XX y da lugar a una segunda generación de derechos que estos autores denominan “derechos económicos, sociales y culturales”. El tercer parto se produce en nuestra era tecnológica y, en consecuencia, se diferencia de los anteriores en que es un parto sin dolor –sin el dolor de la violencia revolucionaria que caracterizó los anteriores partos– y está dando lugar a una tercera generación de derechos que, según estos mis-1Este es el texto de la conferencia pronunciada el 2 de noviembre de 2004 en el Seminario sobre los Derechos de los Niños y la Realidad de la Infancia, organizado por la Cátedra “Norberto Bobbio” de Igualdad y No Discriminación, del Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid. Una versión previa se publicó en Materiali per una Storia della Cultura Giuridica, XXIX, nº 1, junio 1999, pp. 189-205 y, con algunas leves modificaciones, en el libro FANLO, I. (ed.), Derechos de los niños. Una contribución teórica, Fontamara, México, 2004, pp. 177-197.

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mos autores, se caracterizarían por ser específicos, específicos por razón del sujeto (derechos de las mujeres, de los niños, de las minorías, de los minusválidos, de los ancianos, de los animales, etc.) o específicos por razón del objeto (derechos medioambientales, derechos sobre el código genético, derechos informáticos, etc.).

Plantear académicamente el tema en este contexto debería conducir a hablar en primer lugar de los “derechos humanos” y en segundo lugar de los “niños”. Establecido un cierto concepto de los derechos humanos y un cierto concepto de los niños, justificados quizás ambos conceptos en el plano normativo y en el descriptivo (o en ambos, o cada uno en uno de ellos) así como analizados sus respectivos ámbitos de referencia, los “derechos de los niños” serían la adición de ambos conceptos, algo así como una determinación específica del género “derechos humanos” cuando a este género se le añade aquella especie. Sin embargo, yo no seguiré este método, que me obligaría a hablar primero de los derechos y después de los niños. Por el contrario, hablaré primero de los niños y luego de los derechos. Y lo haré así no por el prurito de llevar la contraria a un método secularmente consagrado (el de definir por género y por especie), sino porque ahora me interesa más desvelar lo que la afirmación de los “derechos de los niños” ha supuesto para la teoría y la práctica de los derechos humanos que lo que esa misma afirmación ha supuesto para la situación jurídica de los niños, y ello con independencia de que esto último tenga mucha más importancia ética y política que aquello.

Hace algunos años publiqué un trabajo2 en el cual, con una cierta retórica, distinguía la evolución del status jurídico de los niños como un transcurso entre un “pretérito imperfecto”, un “presente continuo” y un “futuro indeterminado”. Mantendré ahora esa misma ordenación, que, a pesar de su esquematismo, me parece suficientemente expresiva. Tras examinar esa evolución no acabada, trataré de examinar algunas de las cuestiones que los derechos de los niños plantean a la Teoría de los Derechos Humanos, cuestiones que –recurriendo nuevamente a una figura retórica– me atrevo a denominar como “la impagable aportación de los niños a los derechos de los adultos”.

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Me gustaría hacer dos observaciones previas antes de entrar en el tema. La primera es anticipar mi defensa de los derechos de los niños. Onora O’Neill, uno de los críticos más agudos de la idea de los derechos de los niños, afirma que “La mera insistencia en que ciertos ideales u objetivos son derechos no los convierte en derechos; pero, una retórica anticipada de los derechos puede resultar políticamente útil para conseguir establecer instituciones que aseguren derechos positivos que constituyan una (posible) realización de las obligaciones fundamentales imperfectas”3. Esta retórica anticipada ha sido efectivamente útil en el caso de los niños, pero no sería una justificación suficiente. La teoría tiene que aceptar el desafío de que no basta constatar el éxito de la retórica sino que es necesario justificar racionalmente la afirmación normativa de que los niños tienen derechos. La segunda es rendir homenaje a los que nos han precedido en la defensa de los derechos de los niños, porque esta idea, o este ideal, tiene –como casi todos– precedentes muy lejanos. Parece ser que el primer artículo titulado “Los derechos de los niños” apareció en junio de 1852, en el número 36 de la revista Knickerbocker, en Inglaterra, bajo la firma de un autor dudoso; Jean Vallés fundó la primera liga de protección de los derechos de los niños, en Francia, tras los acontecimientos de la Comuna de París4

una suiza, Eglantine Jebb, inspiró la llamada “Declaración de Ginebra” de 1923; no mucho después, en 1929, publicó en España Fernando Sáinz “Los Derechos del Niño”, el primer libro bajo esta invocación del que tengo noticia entre nosotros5. A partir de los años sesenta la invocación de “los derechos del niño” se incrementa vertiginosamente entre los partidarios de la educación liberal6, pero los derechos de los niños tardarán todavía tiempo en ser “tomados en serio” –como solemos decir parafraseando a Ronald Dworkin– en el ámbito de los juristas: en 1959 la Asamblea General de las Naciones

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Unidas había aprobado la “Declaración de Derechos del Niño”; casi veinte años después, cuando se iba a celebrar el Año Internacional de los Derechos del Niño (1979), la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas tomó en consideración una proposición de Polonia, en su sesión 1438, de marzo de 1978; la proposición estaba apoyada por Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y Siria. La Comisión que se creó estuvo presidida por el Profesor Adam Lopatka, que fue Ministro de Asuntos Religiosos y, luego, Presidente del Tribunal Supremo de Polonia; presidió la Comisión desde su constitución hasta su extinción y fue el principal inspirador de la Convención que, diez años después, sería aprobada, el 20 de noviembre de 1989, por la Asamblea General de la Naciones Unidas. Esta Convención, aun cuando adolece de las debilidades inherentes a las normas jurídicas internacionales, aporta dos grandes novedades: (1) no se trata de un mero texto declarativo de principios, sino de un instrumento jurídico vinculante, una vez que ha sido ratificado, y (2) abandona la concepción exclusivamente tuitiva de las declaraciones anteriores a favor de una concepción que asume que el niño es titular de derechos, incluyendo tanto derechos de igualdad y derechos de seguridad como derechos de libertad; es decir: asume que el niño es un sujeto en desarrollo, pero un sujeto de derechos.

Creo que, para comprender el alcance de la Convención, es necesario prestar un momento de atención al modelo de configuración de la infancia en los ordenamientos jurídicos liberales en que nos hemos educado y que –según creo– continúan constituyendo el marco de referencia dominante, en relación con el cual se están operando los cambios, no pequeños, de los que en los últimos años estamos siendo testigos.

2. El ordenamiento liberal y los Derechos Humanos del niño

Creo que debemos comenzar negando una afirmaciónque con tanta frecuencia como poco fundamento suele acompañar a los alegatos en favor de los derechos del niño. Según esta afirmación el niño venía siendo considerado por los ordenamientos jurídicos no

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como un sujeto, sino como un objeto7. Una afirmación semejante constituiría un eficaz punto de partida “retórico” para defender los derechos del niño si no fuese porque es sencillamente falsa. Hasta la Codificación era corriente distinguir una cierta evolución desde la infancia hasta la edad adulta, pasando por la pubertad y la juventud, con distintos efectos jurídicos. Fue la Codificación, con su método racionalista, la que sustituyó aquel esquema gradual por uno más simple: mayor edad y menor edad. La mayor edad era equivalente a plena capacidad jurídica y de obrar; la menor edad era, con alguna excepción puntual para algún acto jurídico determinado, una incapacidad general de obrar. Como señala Díez Picazo: “la doctrina moderna, sin embargo, muy influida por las ideas de la Escuela del Derecho Natural racionalista, que consideró la capacidad de obrar como un equivalente jurídico de la plena capacidad natural para entender y para querer, ha considerado la menor edad de la persona como una situación que determina una total y absoluta incapacidad natural para entender y para querer...”8. Pero mayor y menor eran sujetos de derechos, eran personas físicas desde el momento del nacimiento, y esto desautoriza la pretensión de que el niño era jurídicamente tratado como un objeto.

El problema es otro. La concepción del hombre subyacente al individualismo liberal racionalista es la concepción de un hombre abstracto cuya dignidad moral deriva de la autonomía de su voluntad. Y ese hombre autónomo abstracto sólo se concretaba adecuadamente en el cabeza de familia, esto es en el varónpropietarioadulto. Las contradicciones pragmáticas de esta concepción –que se encuentran patentes incluso en Kant– dejaban fuera del...

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