Derechos Fundamentales bajo reserva expresa de ley y garantías sin reserva expresa de ley - reserva en virtud de una ley y ley de reserva

AutorFriedrich Müller
Páginas115-157

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1. Derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley

La realidad de garantía sin reserva expresa de ley de los artículos 1.1, 4.1 y 2, 5.3 -inciso-, 6.1, 8.1 y 17 de la Ley Fundamental (para los artículos 8.1 y 17 sin perjuicio artículo 17a de la Ley Fundamental) conforma, al igual que la clasificación de reserva en virtud de una ley, un punto de partida constante prioritario de la dogmática de los derechos fundamentales. Un derecho o libertad fundamental protegido sin reserva no puede ser limitado ni a través de ley ni por razonamientos a tal efecto, como deja entrever también la redacción del artículo 19.1, inciso 1, de la Ley Fundamental*. Si hay una reserva

* (Nota del traductor) El artículo 19 de la Ley Fundamental indica: «1.- Cuando, de acuerdo a la presente Ley Fundamental, pueda restringirse, por ley o en virtud de una ley, un derecho fundamental, dicha ley deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá citar el derecho fundamental señalando el artículo correspondiente. 2.- En ningún caso un derecho fundamental puede quedar afectado en su contenido esencial. 3.- Los derechos fundamentales tienen también validez respecto a personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su naturaleza les puedan ser aplicables. 4.- Toda persona cuyos derechos se lesionen por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Caso de que no hubiere jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. El artículo 10.2, inciso 2, no queda afectado».

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en virtud de una ley, la norma limitativa debe no sólo mantenerse dentro del mandato y los términos del artículo 19.1 y 2 de la Ley Fundamental, así como de otras cuestiones deducibles de preceptos constitucionales, sino que, también, ha de satisfacer los requisitos (bajo circunstancias cualificadas) de base de la reserva. No hay positivada una prereserva y, por lo tanto, no hay lugar a una ponderación sustitutiva metapositiva o suprapositiva de tipo general. Ni el ejecutivo ni la jurisprudencia y tampoco la legislación pueden pues, a falta de reserva, limitar el derecho fundamental116. En este sentido, todo se dirime «por los propios límites determinados por la Constitución»117. Una comprensión de los derechos fundamentales técnico-formal se debe traducir a partir de este punto en medidas concretas. Para una visión que presenta los derechos fundamentales como garantías de corte objetivo o de realidad del marco normativo reconocido en la Constitución esto quiere decir: que ni a través de ley ni en virtud de ley, las materias bajo aseguración específica iusfundamental, pueden ser exceptuadas, ni en parte ni totalmente, de dicha protección. El derecho fundamental tiene garantía sin restricciones; lo que no significa carácter ilimitado de su contenido de validez. Ya en la propia estructura constitucional se diferencia a tal efecto esta relación de la garantía de la libertad de la prerrogativa resultante. En algunos casos un determinado programa normativo viene a normar de forma suplementaria ciertos recortes o estrechamientos que el propio marco normativo por su parte reconoce como libre -como cuando en el artículo 8.1 de la Ley Fundamental hace mención específica de las reuniones «pacíficas» y «sin armas» respecto de otras «reuniones» con dispar ámbito material- y lo señala de forma clara como marco normativo limitado. Al indicar «límites», es decir, por ejemplo, reserva de injerencia, reserva de regulación o de definición, presupone una posibilidad suplementaria de delimitación del contenido de validez iusfundamental, del cual el legislador hace por lo general un uso sólo en parte y sólo en forma diferenciada. La formulación típica de la ley constitucional se puede mirar

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así, también, en torno a esta cuestión como límite externo dentro de la hermenéutica constitucional118.

2. Delimitación normativa en lugar de afirmación de «primacía»

Los límites del contenido de validez material pueden desarrollarse para cada derecho fundamental, bien sea a efectos de garantía de derechos sin o con reserva expresa de ley, con ayuda de un análisis de inmisión normativa del marco de la ley. Se aborda más adelante qué es lo que puede enunciar la protección de la libertad a la vista, en términos generales, de las singularidades estructurales de tipo empírico constatables del marco normativo iusfunda-mental. Donde termina el alcance objetivo o material del marco normativo (o dicho de otro modo, donde se limita de forma adicional la formulación del programa o directriz de la norma, como en el caso del artículo 8.1 de la Ley Fundamental), termina también la protección objetivo-específica del derecho fundamental, a saber, termina su contenido de validez. En dónde se dilucidan, de forma normativo-objetiva por vía jurídica, los límites descriptivos de carácter «inmanente» que rigen al respecto de otras normas jurídicas al efecto del caso en cuestión, y en dónde, al delimitar los límites del contenido de validez, se determina una hipotética colisión, a saber, una hipotética concurrencia de derecho fundamental y precepto legal, no se hace por una norma con rango de ley. Empero, no se trata, de que el derecho fundamental «pase a segundo plano» y de un correlato de «primacía» respecto al precepto legal; no se trata de que, por ley, un «valor» protegido «de rango superior» se haya derivado bajo garantía iusfundamental a «menor nivel». Por ejemplo, el robo del material de ebanistería para hacer una talla artística no presupone un retroceso del derecho fundamental de creación artística del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental, independientemente de la concurrencia de prescripciones de «prioridad» o «rango superior» de Derecho penal. Es aplicable, ciertamente, el parágrafo 242 del Código Penal en el punto de partida jurídico-penal, esto es, en relación con la acción delictual, pero no con respecto al derecho funda-

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mental. El hurto del material está solamente ligado de alguna manera con un hecho protegido específico iusfundamental. La problemática jurídico-penal ha llevado, por tanto, a clarificar el límite normativo-objetivo del contenido de validez iusfundamental en este punto del ordenamiento jurídico; pero la norma penal no ha «limitado» o «reducido» el derecho fundamental o ha «intervenido» en ello. La jurisprudencia y la doctrina, en orden a esta discusión, ha combinado con frecuencia diseños de casos diferenciados precisamente con base en sus también desiguales fundamentos normativos y ha deducido de tales combinaciones, en no raras ocasiones, conclusiones inexactas e incluso en exceso globales. Para ello es obvio que la preparación del contenido de validez iusfundamental encuentra su punto de inicio, por lo general, en todo caso de confiicto posible con el ordenamiento jurídico; si bien, esto, no puede realizarse por aplicación de cualquier tipo de adaptación dogmática. No obstante, quizás solamente se puedan ofrecer criterios de detalle en el enfoque del derecho fundamental desde su marco normativo, de garantías de corte objetivo, más que de cuestiones adicionales anejas a dichas líneas límite, tendiendo, en lugar de ello, a una relación de comprensión de derechos fundamentales más de tipo formalista. No obstante, aun así, posibilita proceder a una diferenciación en detalle de casos-tipo de derivación normativa distinta en sentido real, es decir, de base normativa, o de situaciones hipotéticas de concurrencia y colisión.

3. Inanidad de determinaciones limitativas globales

En este contexto, se muestra ya, a la vez, que en casos de determinaciones «de» Derecho penal o «de» Derecho civil de delimitación general de derechos fundamentales, en términos globales, se puede partir de un planteamiento inexacto de la cuestión. Si, en realidad, hay o no una intersección del contenido de validez, y, en caso afirmativo, si, en razón a reserva de ley -sin reserva o bajo reserva expresa (cualificada u ordinaria)-, hay derivación de garantías positivadas de determinadas libertades, solamente se puede responder respecto del derecho fundamental concreto, desde su propia dogmática sectorial y respecto de cada una de las normas jurídico-públicas, bien del orden penal o civil, de la que procede el punto de colisión (hipotético) en duda. Es por esto que la dogmática de los derechos fundamentales puede parecer, al principio, aún más complicada, incluso, actualmente, más fragmentada, pero también,

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a la vez, más fiexible, cara al diseño de casos prácticos, y...

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