Derecho subjetivo de protección propio del Estado

AutorHelena Torroja Mateu
Páginas41-69

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Una definición de la protección diplomática la suele encontrar la doctrina y jurisprudencia en un famoso dictum de la CPJI en el asunto Mavrommatis:

"Al asumir la causa de uno de sus súbditos y poner en marcha en su favor una acción diplomática o una acción judicial internacional, en realidad este Estado hace valer su propio derecho, el derecho que tiene de hacer respetar el derecho internacional respecto de la persona de sus súbditos"55.

Con este mismo sentido se refiere a la protección diplomática el artículo 1 del Proyecto de 2006 de esta manera:

"A los efectos del presente proyecto de artículos, la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, me-Page 42diante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad".

El análisis de esta disposición suscita al menos tres cuestiones generales. La primera concierne a la delimitación de la noción de protección diplomática y su distinción de figuras afines como pueden ser la asistencia diplomática, la asistencia consular y la protección consular. La segunda se refiere a la calificación de la protección diplomática como un derecho subjetivo de protección propio y exclusivo del Estado, y no del particular que es el que ha sufrido el daño directamente. La tercera alude a las formas de ejercicio de la protección diplomática.

1. Concepto de "protección diplomática" y distinción de figuras afines

La definición de protección diplomática del Proyecto de 2006 es precisa en cuanto que vincula la institución a la "invocación por un Estado (...) de la responsabilidad de otro Estado". A diferencia de la anterior definición incluida en el Proyecto en primera lectura de 200456, se opta por ofrecer un Page 43 concepto preciso de la protección diplomática, ajustándose "deliberadamente a la terminología" del Proyecto de 2001 sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos57. Así, se ofrece una "definición y alcance" (rúbrica del artículo 1) de la institución más perfilada y acertada al identificar el derecho de protección diplomática con el derecho a presentar una reclamación internacional para exigir la responsabilidad internacional de un Estado por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito que causa un daño a una persona natural o jurídica nacional del Estado reclamante. La protección diplomática en este sentido es un "procedimiento (...) para garantizar la protección" del nacional víctima del hecho ilícito y "obtener reparación del perjuicio causado"58. Ésta sería una acepción de protección diplomática en sentido estricto.

De hecho, en ocasiones se utiliza una noción amplia de protección diplomática, que es la que englobaría a varios o a todos los mecanismos con los que cuenta el Estado para proteger a sus nacionales en el extranjero: asistencia diplomática, asistencia consular, protección consular y la protección diplomática en sentido estricto. Tal noción estricta de protección diplomática se correspondería con el sentido apuntado en el artículo 1 del Proyecto de artículos de 2006 transcrito59. Page 44

Ciertamente, en la práctica los Estados cuentan con una gama de mecanismos para proteger a sus nacionales en el extranjero, lo que no es sino una de las funciones clásicas del Estado. La Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 establece que entre las funciones de una misión diplomática se encuentra el "proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales dentro de los límites permitidos por el derecho internacional"60. De forma análoga, la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963 concreta que entre las funciones consulares se encuentra el "proteger en el Estado receptor los intereses del estado que envía, y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional"61.

Se hace necesario distinguir estas funciones con la institución que se analiza. Éste es un problema que se plantea el propio Relator Especial Dugard y al que aluden también varios de los comentarios de los Estados al Proyecto de 2004. En mi opinión, ni el Relator Especial ni el Comentario del Proyec-Page 45to de 2006 dejan suficientemente clara la distinción entre las distintas figuras indicadas. Para empezar, únicamente se hace referencia a las nociones de "protección diplomática" y "asistencia consular", eludiendo las de "asistencia diplomática" y "protección consular". Causa del equívoco era la redacción anterior del artículo 1 en la que al no exigir la "invocación de la responsabilidad" en la noción de protección diplomática, podía incluirse la "asistencia consular", como el mismo Relator apunta62.

De la lectura del artículo 1 del Proyecto de 2005; se infieren los siguientes rasgos de la protección diplomática en sentido estricto, que permiten diferenciarla de las figuras afines mencionadas.

  1. ) Debe existir un hecho internacionalmente ilícito previo de otro Estado. Antes de la existencia del hecho ilícito, el Estado puede realizar gestiones o medidas para proteger sus nacionales en el extranjero de los comportamientos del Estado de acogida que pueden serle perjudiciales, pero que no necesariamente constituyen un hecho ilícito internacional; esta acción sería calificable de asistencia diplomática63. El Relator Especial Dugard señala la exigencia de este hecho ilícito previo, Page 46 apuntando la postura contraria del profesor Condorelli64. Este profesor sostiene una definición amplia de protección diplomática con una intención, según se desprende entre líneas de su estudio, de fomentar y adecuar la institución a la cambiante realidad social contemporánea65. Su postura no se corresponde con la visión estricta que adopta finalmente la CDI.

  2. ) Se trata de una reclamación oficial de responsabilidad internacional, lo cual deja fuera de la definición aquellas gestiones que pueda realizar el Estado mediante conversaciones, negociaciones, visitas ad hoc ante el gobierno del Estado a fin de hallar una solución no contenciosa al problema. Mientras no haya invocación de la responsabilidad, no hay ejercicio de la protección diplomática. Invocar la responsabilidad internacional de otro Estado es denunciar que éste ha cometido un hecho ilícito, dando lugar, generalmente, al inicio de una controversia internacional. De manera que mientras no se llegue a este punto de invocación de la responsabilidad, la acción del gobierno será calificable de nuevo de asistencia diplomática66. En ocasiones la doctrina se refiere a esta acción como de meras gestiones diplomáticas realizadas por el Estado de la nacionalidad que no son protección diplomática, si bien, éstas suelen precederla ayudando a preparar la posterior reclamación67. Esta interpretación seguida en el Proyecto Page 47 de 2006 es totalmente acorde con el Proyecto de artículos de 2001 sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos68.

    En este punto se plantea el problema de dónde situar a los acuerdos alcanzados entre el Estado de la nacionalidad y el Estado reclamado a fin de gestionar de forma conjunta las reclamaciones de un grupo de particulares afectados por un mismo hecho del Estado, y por los que se busca obtener de forma amistosa la reparación del daño. Son los denominados lump sum agreements o acuerdos de compensación global. En estos casos no es imprescindible que el Estado haya cometido Page 48 un hecho ilícito y si lo hubiera cometido, el acuerdo suele guar-dar silencio sobre la responsabilidad del Estado, renunciándose, además, a cualquier acción posterior. En sentido estricto, estos acuerdos no son ejercicio de la protección diplomática, quedando fuera de la definición del artículo 1 del Proyecto de 2006. Se han calificado, también, como ejemplos de "asistencia diplomática"69. Sin embargo, según indica el profesor Castor M. Díaz Barrado, la práctica española considera estos acuerdos como ejercicio de la protección diplomática70.

    Lo que la definición parece dejar claro ahora, es que queda fuera de la noción, la función de "protección consular" 71, Page 49 así como la de "asistencia consular"72, pues éstas no implican presentación de reclamación internacional alguna; no así de evidente en la anterior redacción del Proyecto de 2004.

  3. ) La definición indica que el beneficio de la reclamación se dirige a "una persona natural o jurídica". El Comentario de 2006 no matiza si la noción se extiende a los casos en los que el ejercicio del derecho se realiza en beneficio de un grupo de nacionales. En un informe previo se había propuesto que así se hiciese, retomando la opinión del profesor Condorelli73. Sin embargo, finalmente el Comentario al Proyecto no concreta este aspecto. Con todo, más que una cuestión numérica se trata del carácter particularizado o individualizado de la reclamación. La interpretación de "una persona" del artículo 1 debería realizarse en términos flexibles. La práctica pone de Page 50 manifiesto que la reclamación puede hacerse con respecto a un grupo de particulares74.

    Así pues, de lo que se trata en este caso es de que el examen de los requisitos o condiciones de admisibilidad de la reclamación, así como la cuantificación de la reparación debida se hagan de forma particularizada, en el sentido de individualizada, y no del grupo en general. Por otra parte, el Comentario de 2006 sí matiza que el derecho se ejercita en beneficio de un "particular" y que no cabe utilizar la noción cuando se protege a agentes diplomáticos o consulares que sufren...

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