Derecho subjetivo y deber jurídico
| Autor | Benito de Castro Cid |
| Cargo del Autor | Catedrático de Filosofía del Derecho en la UNED |
Objetivo general
El desarrollo de esta lección pretende explicar la estructura, los rasgos característicos y la tipología básica de dos conceptos que han ocupado el centro de atención de la teoría jurídica contemporánea y que siguen siendo considerados categorías fundamentales de cualquier intento de explicación científica del Derecho: el "derecho subjetivo" y el "deber jurídico".
Esquema de desarrollo
La problemática peculiar del derecho subjetivo será examinada a través del siguiente esquema: [1] presentación de las principales concepciones y definiciones doctrinales del derecho subjetivo (como poder de la voluntad, como interés jurídicamente protegido y como posición en que las normas jurídicas han colocado al sujeto); [2] examen de las facultades o capacidades de acción en que se manifiesta el contenido del derecho subjetivo (a/ usar y disfrutar, b/ disponer y c/ promover la protección); [3] referencia a las manifestaciones más significadas del derecho subjetivo.
A su vez, la explicación relativa al deber jurídico se ajustará a los siguientes pasos: [1] examen de la caracterización del deber jurídico como deber de conciencia; [2] análisis de la caracterización del deber jurídico como simple sometimiento a la coacción; [3] exposición de la caracterización del deber jurídico como deber ético específico; [4] reflexión sobre el fundamento del deber jurídico.
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EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA, CONTENIDO Y MANIFESTACIONES
La tarea de fijar el perfil conceptual del "derecho subjetivo" se torna a menudo especialmente complicada y difícil, ya que está sometida a la presión de varios factores condicionantes. Entre esos factores destacan, por una parte, sus inevitables implicaciones sociales, políticas e ideológicas y, por otra, la gran variedad de esferas y ámbitos jurídicos en que está presente. No sería, en consecuencia, razonable adentrarse en un análisis pormenorizado de todos los diferentes aspectos que ofrece o de todas y cada una de las doctrinas que han pretendido explicarlo. Antes bien, parece preferible seleccionar algunos puntos que contribuyan a dar cumplida cuenta del papel que esta categoría juega en el funcionamiento de los ordenamientos jurídicos actuales: su naturaleza, su contenido y sus principales manifestaciones.
1.1. Naturaleza
La historia de la teoría del derecho subjetivo ha puesto de manifiesto con claridad más que suficiente que la cuestión de la naturaleza jurídica (es decir, la pregunta acerca de qué es el derecho subjetivo desde el punto de vista jurídico) ha sido una de las más intrincadas y debatidas en todo momento. No es extraño, por tanto, que resulte imposible en la práctica tomar en consideración todas las soluciones propuestas por los diferentes autores. Por eso, se hace inevitable limitar la referencia a las doctrinas más significadas.
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La teoría de la voluntad
Según la doctrina defendida inicialmente por SAVIGNY y WINDSCHEID, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, un ámbito de "señorío de la voluntad", una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo, junto con la protección correspondiente. Y ese soberano poder de iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse, según esta concepción, en dos diferentes direcciones: bien provocando el nacimiento, el cambio o la desaparición de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algún comportamiento previsto en la norma que ampara el propio derecho1.
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La teoría del interés
Según IHERING, el derecho subjetivo debía caracterizarse como "un interés jurídicamente protegido", es decir, como aquel interés que está respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. Hay, pues, en todo derecho subjetivo, según esta doctrina, dos elementos básicos: el interés del sujeto y el procedimiento jurídico de defensa. El primero es interno y sustantivo; el segundo es exterior y formal. Pero ambos son igualmente necesarios para que pueda hablarse de derecho subjetivo, ya que, si no cuenta con el correspondiente procedimiento de protección, cualquier interés seguirá siendo importante, pero no se constituirá en derecho subjetivo2.
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La teoría de la posición jurídica
Varios autores contemporáneos han intentado caracterizar al derecho subjetivo de modo que resulta posible entrever en sus doctrinas la presencia de una actitud común que podría definirse como ‚teoría de la posición jurídica™, por cuanto parecen reducir ese derecho a una especie de lugar o posición que ocupa el sujeto dentro de la estructura dinámica de los ordenamientos jurídicos. Así pues, según este punto de vista (que puede concretarse en la doctrina de H. KELSEN)3, el llamado ‚derecho subjetivo™ no es, en última instancia, más que la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurídicos que les incumben. En esa medida, no es una realidad distinta del Derecho objetivo. Para decirlo con palabras del propio KELSEN, "la esencia del derecho subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder jurídico de reclamar, mediante una acción, por el incumplimiento de la obligación". Pero no hay en este supuesto ningún poder o capacidad de decisión de la voluntad humana que sea aceptado y respaldado por el ordenamiento jurídico; el derecho subjetivo sólo existe en la medida en que ha sido creado por las normas al incorporar la manifestación de la voluntad del sujeto como condición de la imposición de una sanción.
Puede concluirse, en consecuencia, que, según esta explicación, el derecho subjetivo no es más que una especie de posición jurídica en que las normas colocan al sujeto al poner en sus manos la posibilidad de desencadenar el proceso que conducirá a la realización de las consecuencias previstas en las propias normas4.
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Otras teorías Las tres teorías analizadas no son las únicas que han intentado explicar qué es o en qué consiste el derecho subjetivo. Son solamente, según ha venido entendiendo la mayoría de los estudiosos del tema, las más representativas de la actualidad porque ponen en el primer plano de atención a alguno de los tres elementos que, según los mejores indicios, constituyen el núcleo central de su naturaleza: el interés, la autonomía personal y la norma. Pero, junto a las tres mencionadas (incluso con bastante antelación a éstas en algún caso), han sido desarrolladas también otras varias.
Así, la probablemente más antigua de todas, que configuró el derecho subjetivo como una facultad o poder de hacer o no-hacer (o de exigir a otro que haga o deje de hacer), que corresponde al sujeto titular según su propia naturaleza (= derechos naturales), o bien por reconocimiento de las leyes. También la apuntada por A. THON, al reconducir el derecho subjetivo a la tutela o protección que las normas jurídicas proporcionan a los intereses y a la voluntad del titular de tal derecho. O la manifiestamente ecléctica de G. JELLINEK, autor que, siguiendo básicamente la línea de IHERING, pero injertándole la intervención de la voluntad del sujeto que habían propugnado SAVIGNY y WINDSCHEID, definió al derecho subjetivo como "un interés tutelado por el ordenamiento jurídico mediante un poder atribuido a la voluntad individual"5. O, en fin, otras que, como ha sido indicado ya, desembocan en una negación explícita o implícita del derecho subjetivo
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El problema de la relación con el Derecho objetivo Siempre que se intenta dar una caracterización fundamental del derecho subjetivo y, sobre todo, siempre que se pretende determinar cuál es su naturaleza, sale al paso la pregunta acerca de su relación con el Derecho objetivo: ¿es independiente de éste en alguna medida o no es más que una creación o proyección suya? Y la respuesta a esta crucial pregunta suele inscribirse en una de las dos tradiciones doctrinales extremas: la iusnaturalista y la iuspositivista.
Según una conocida visión tradicional, de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad jurídica y preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a éstas sólo les corresponde la misión de garantizar su protección. Pero, según el enfoque de las doctrinas jurídicas positivistas, los derechos subjetivos sólo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (es decir, creados) por los ordenamientos jurídicos de las respectivas sociedades.
Parece, sin embargo, que no puede darse una solución uniforme y única a la cuestión de la relación de dependencia del "derecho subjetivo" respecto del Derecho objetivo. Hay, en efecto, unos derechos subjetivos (los fundamentales) que preceden existencialmente al Derecho objetivo, en cuanto que se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurídicos estatales, condicionando su propia orientación y configuración. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que sólo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurídicos.
Lo que sí existe en la base de todos los derechos subjetivos Œfundamentales y ordinariosŒ es alguna realidad de vida humana social que se constituye en núcleo de su estructura normativa. Sin embargo, el diseño final de esa estructura normativa es realizado siempre por las reglas jurídicas positivas.
1.2. Contenido
Aunque algunos autores hayan utilizado la expresión "contenido esencial" en el momento de determinar la naturaleza del derecho subjetivo, parece claro que el tema del ‚contenido™ es notoriamente distinto del de su ‚naturaleza™. En efecto, mientras éste se enfrenta al interrogante "¿qué es el derecho subjetivo?", el primero busca la respuesta a la pregunta por las capacidades o posibilidades de actuación que tal derecho otorga a su titular6.
Intentando, pues, llegar hasta esa respuesta de la mano de la doctrina tradicional, puede establecerse la tesis de que el...
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