Derecho penal
| Autor | Carmen Juanatey Dorado |
| Páginas | 467-495 |
- Traducción de la voz «Diritto penale» del Digesto delle discipline penalistiche, Tomo IV, 1990 (reimpresión 1992). Traducido por Carmen Juanatey Dorado, Profesora Titular de Derecho penal, Universidad de Alicante.
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Es el instrumento sancionador, y no las materias sometidas a la disciplina, en buena parte comunes a otras ramas del Derecho público o privado, lo que caracteriza y distingue al Derecho penal del resto del ordenamiento jurídico 1.
La sanción penal tradicional -la pena- se caracteriza por ser intencionalmente aflictiva: recae sobre el condenado (aunque inevitablemente el sacrificio implica a las personas cercanas a él) sin eliminar o compensar las consecuencias del ilícito y sin perseguir resultados útiles a corto plazo (más bien al contrario, comporta costes elevados para la misma colectividad) 2.
El carácter aflictivo no es suficiente, sin embargo, para diferenciar esta categoría, puesto que también se encuentran sanciones represivas en otras ramas del Derecho (administrativo, tributario, procesal: es más este fenómeno ni siquiera es ajeno al Derecho privado). En realidad, desde el punto de vista de los contenidos aflictivos, la sanciónPage 468 propiamente penal parece caracterizarse más por la cualidad que por la intensidad: ya sea porque afecta (al menos potencialmente, como la pena pecuniaria convertible en prisión en caso de insolvencia del condenado) al bien supremo de la libertad personal (o a la misma vida en el estrecho margen de las leyes penales de guerra: artículo 27, párrafo último de la Constitución); ya sea por su capacidad para no agotarse en sí misma, sino para dejar tras de sí una estela de «efectos penales» (art. 20 CP.) que continúan afectando negativamente a la posición jurídica del sujeto, acentuando los efectos estigmatizantes de la condena.
La caracterización desde el punto de vista del contenido no es por sí sola determinante: cumple una función constitutiva el criterio nominalista que se refleja en el elenco taxativo de las «penas principales» contenido en el artículo 17 CP 3. Lo que caracteriza a una norma como penal y a un ilícito sancionado como delito es la conminación de una pena principal. Así, son las penas principales las que pueden verse en parte reemplazadas por las «sanciones sustitutivas» introducidas por la Ley núm. 689 de 1981 (arts. 53 ss.), así como llevar consigo las penas accesorias (cuyo elenco no se agota en el artículo 19 CP) y los demás efectos penales de la condena. A la previsión de un hecho como delito (punible con una pena principal) se condiciona también la aplicación de las medidas de seguridad (art. 202 CP): las mismas figuras excepcionales de «cuasi-delito» (el delito imposible del art. 49, párrafo 21 CP, así como el acuerdo delictivo no ejecutado o la inducción al delito no aceptada regulados en el art. 115 CP), se construyen como tipos penales integradores, estructuralmente complementarios de un hecho penalmente sancionado 4.
Centrado, también desde la perspectiva constitucional (art. 27), en el mecanismo de la «responsabilidad», es decir, del sometimiento a las consecuencias sancionadoras de un ilícito, el ordenamiento penal tiene dificultades para asimilar, junto a las sanciones propiamente punitivas (penas principales, accesorias, sustitutivas) el instituto de la medida de seguridad: aplicable tanto post delictum (salvo las excepciones de los cuasidelitos, carentes de significado práctico), pero proporcionada a una magnitud totalmente subjetiva como es la peligrosidad, respecto a la cual el hecho delictivo juega como condición de relevancia, o todo lo más como síntoma; como apta para sacrificar o limitar (dejando a salvo laPage 469 figura de la confiscación en cuanto tal) el bien de la libertad aun cuando su aflictividad constituye un medio y no un fin. A ello ha de añadirse el ambiguo régimen procesal: la aplicación de las medidas está ciertamente protegida por la garantía constitucional, pero no tiene tecnicamente carácter de «condena» (arts. 205 CP y 479, último párrafo, CP).
Sobre la pertenencia de las medidas al Derecho penal, en un tiempo vivamente debatida, ya no es lícito dudar 5. Tanto por razones históricas y político-criminales, dado que la medida fue introducida en el Código Rocco como sustitutivo y complemento de la pena, en una estrategia unitaria de lucha contra la criminalidad; como por la función represiva que acaba por asumir no sólo de hecho, por el peso de su ineliminable aflictividad, sino también normativamente: a pesar de la reciente derogación del artículo 204 CP (art. 31, 1. 10-10-1986, n1 663), el ámbito de aplicación de las medidas personales viene determinado principalmente, al margen de la necesaria comprobación de la peligrosidad, por la gravedad y por el tipo de delitos cometidos (la peligrosidad concreta cumple una función de límite, más que de fundamento: es casi una presunción iuris tantum en lugar de la suprimida presunción absoluta). Con la inclusión de las medidas de seguridad en el sistema también los inimputables (art. 203 CP) adquieren una (aunque reducida) capacidad jurídico-penal 6.
Han tenido escaso éxito las propuestas de cambio terminológico, que sugieren sustituir «sanciones penales» (y Derecho penal) por el término más amplio de «sanciones criminales» (y Derecho criminal), utilizando como criterio para ello el hecho generador, en lugar de la pluralidad de posibles sanciones 7. Al margen de la inoportunidad de abandonar el lenguaje del Código (y de la misma Constitución: art. 27), es innegable que la medida de seguridad, a pesar de la homologación constitucional (art. 25, párrafo 31), resulta en definitiva una institución marginal debido a su propia legitimación político-criminal, que resulta demasiado problemática como para situarla en el mismo plano que la pena 8.Page 470
Irreducible a una dialéctica de la responsabilidad y, por ello, extraña al mundo penal, se encuentra, por el contrario, la institución de la medida de prevención, que responde a situaciones de mera sospecha, a manifestaciones antisociales no cualificadas penalmente, a indicios que aún no han alcanzado un nivel de concreción penalmente significativo *. En contraposición a la medida de seguridad, se trata de una forma de prevención todavía más incierta en cuanto a sus presupuestos 9.
Al género represivo pertenece también sin duda la prohibición del ilícito castigado con la sanción administrativa del pago de una suma de dinero, regulada en el Capítulo I de la Ley 24-11-1981, n1 689, represión que, no obstante, se sitúa fuera del Derecho propiamente penal 10 como reflejo de una política de despenalización dirigida a restablecer el prestigio y efectividad de la pena, a través de la remoción de excesos inflacionistas y de la degeneración que suponen los delitos de bagatela.
La relación entre disciplina punitiva y represión administrativa no pretende ser, sin embargo, de incomunicabilidad, sino de coordinación, gracias al apoyo técnico del «principio de especialidad» del artículo 9. La alternativa administrativa completa así el proyecto de un sistema represivo modulado (en este sentido, la ley n1 689 postula la continuidad de una política coherente de elecciones) 11. La adopción de modelos penales en la construcción del ilícito administrativo acentúa la exigencia de un nivel de garantía mínimo, inherente a la sanción puni-Page 471tiva en cuanto tal 12. La rama penal del ordenamiento abarca la totalidad de las normas que contribuyen a disciplinar este tipo peculiar de responsabilidad, ya sea definiendo los tipos constitutivos, ya sea graduando las respuestas sancionadoras con las correspondientes circunstancias modificativas y extintivas 13. En el conjunto total de la disciplina encuentran su lugar también normas favorables, en relación con las cuales se plantea un problema de vigencia de los principios garantistas de legalidad y de taxatividad 14. No es incompatible con la represión penal la adopción de «tecnicas premiales», tendentes a estimular mediante reducciones de la pena, manifestaciones de arrepentimiento y de abandono de la delincuencia 15.
El Derecho penal sustantivo encuentra un imprescindible complemento en el Derecho procesal penal: sólo a través del proceso penal, y con la salvaguarda de los valores garantistas, constitucionalmente reconocidos, que lo caracterizan, pueden imponerse sanciones penales. El carácter instrumental del ordenamiento procesal es, por tanto, insustituible. La distinción entre la categoría de la punibilidad y la de la procedibilidad se mide a través de los efectos de la declaración de sobreseimiento: la verificación de la ausencia de una condición de procedibilidad no impide por sí misma volver a plantear la acción penal (art. 17, en relación con el art. 90 del CP)16.Page 472
El problema de la función del Derecho penal deriva de la peculiaridad de los instrumentos sancionadores. Esto se puede plantear bien en términos de deber ser (de empleo constitucionalmente correcto y políticamente apropiado) o bien en términos (en absoluto coincidentes) de efectividad histórica 17, con frecuencia cambiantes en la práctica jurídica dependiendo de las coyunturas y de las materias (piénsese en la recurrente tentación de la ejemplaridad en situaciones de gran alarma social). Además, cada subtipo de sanción penal se caracteriza por una peculiar combinación teleológica.
A partir de tales premisas, la actual forma de enfocar la disciplina punitiva se puede resumir en la bipolaridad: en la coexistencia de una función de tutela jurídica y una función de promoción humana, reconducibles, respectivamente, a las perspectivas de la prevención...
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