El derecho de Fundación
| Autor | Margarita Cuscó, Montserrat Cunillera |
1. CUESTIONES PRELIMINARES. 1.1. Las entidades sin fines lucrativos. Definición.
1.2. Las entidades sin fines lucrativos como género y las fundaciones como especie. 2. EL DERECHO DE FUNDACIÓN. 2.1. La Constitución Española y el Derecho de fundación. 2.2. Las Comunidades Autónomas y el Derecho de fundación. 2.3. La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. 3. LAS FUNDACIONES. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS CONFIGURADORES. 3.1. Organizaciones constituidas sin fin de lucro. 3.2. Organizaciones que tienen afectado su patrimonio. 3.3. Organizaciones cuya existencia se ampara en el cumplimiento de fines de interés general.– Fines que pueden ser considerados de interés general.
1. CUESTIONES PRELIMINARES
1.1. LAS ENTIDADES SIN FINES LUCRATIVOS. DEFINICIÓN
Podríamos pensar que el concepto de entidades sin fines lucrativos es fácilmente identificable, pero, al intentar delimitarlo con una cierta precisión, resulta, que la doctrina no se presenta unánime y que esta incertidumbre es patente también en las normas.
Reflejo de esta situación se encontraba en el artículo 41 de la anterior LF que, lejos de elaborar una definición, se limitaba a enumerarlas y, además, a los solos efectos de la ley. Concretamente, consideraba como entidades sin fines lucrativos a las fundaciones inscritas en el Registro correspondiente, y a las asociaciones declaradas de utilidad pública, que cumpliesen determinados requisitos.
La Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general ha sido derogada, en cuanto al Título I por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y en cuanto al Título II por la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.
La Ley 49/2002 que regula el régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, siguiendo los pasos de ley anterior, tampoco contiene una definición de las entidades sin fines lucrativos, sino únicamente una enumeración de las mismas y, siempre que las enunciadas cumplan una serie de requisitos. Concretamente, el artículo 2 y a los solos efectos de la ley, califica de entidades sin fines lucrativos:
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Las fundaciones,
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Las asociaciones declaradas de utilidad pública,
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Las organizaciones no gubernamentales de desarrollo,
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Las delegaciones de fundaciones extranjeras inscritas en el Registro de fundaciones,
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Las federaciones deportivas españolas, las federaciones deportivas territoriales de ámbito autonómico integradas en aquéllas, el Comité Olímpico Español y el Comité Paralímpico Español,
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Las federaciones y asociaciones de las entidades sin fines lucrativos a las que se refieren los apartados anteriores.
Dicha ley amplía la relación de entidades sin fines lucrativos, que pueden acogerse al régimen fiscal establecido por la misma, incorporando supuestos que, anteriormente no estaban incluidos, tales como las organizaciones no gubernamentales de desarrollo, las federaciones deportivas, etc. Ahora bien, para ello, dichas entidades deberán cumplir los siguientes requisitos:
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Perseguir fines de interés general.
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Destinar a la realización de dichos fines, al menos el 70 por 100 de los resultados de las explotaciones económicas que desarrollen, de las rentas derivadas de la transmisión de bienes o derechos y de los ingresos que obtengan, una vez deducidos los gastos realizados para la obtención de tales ingresos.
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La actividad realizada no podrá consistir en el desarrollo de explotaciones económicas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria1.
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Los fundadores, asociados, patronos, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno y los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos, no podrán ser los destinatarios principales de las actividades que realicen las entidades, ni podrán beneficiarse de condiciones especiales para utilizar sus servicios2.
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Los cargos de patrono, representante estatutario y miembro del órgano de gobierno deben ser gratuitos, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados, que el desempeño de su función les ocasione3.
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En caso de disolución, su patrimonio debe destinarse en su totalidad a alguna de las entidades beneficiarias del mecenazgo o a entidades públicas de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general.
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Estar inscritas en el Registro correspondiente.
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Cumplir las obligaciones contables que les son de aplicación.
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Cumplir las obligaciones de rendición de cuentas.
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Elaborar anualmente una memoria económica, cuyo contenido se determinará reglamentariamente.
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos anteriores impide que la entidad pueda disfrutar del régimen fiscal especial, que la ley regula y, en todo caso, el artículo 3-6º in fine, excluye, expresamente, de la condición de entidades sin fines lucrativos a aquéllas, cuyo régimen jurídico permita, en los supuestos de extinción, la reversión de su patrimonio al aportante del mismo o a sus herederos o legatarios.
En definitiva, la ley no define a las entidades sin fin de lucro, sino simplemente las enumera, expresando los requisitos que deben cumplir y ello, únicamente, a los concretos efectos fiscales.4
1.2. LAS ENTIDADES SIN FINES LUCRATIVOS COMO GÉNERO Y LAS FUNDACIONES COMO ESPECIE
La ley que regula el régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos, como veíamos anteriormente, no realiza una definición de las entidades sin fin de lucro, sino que se limita a expresar aquéllas que considera que lo son y, además, sólo a los efectos de la ley. De esta manera, cita como tales a las fundaciones inscritas en el correspondiente Registro, las asociaciones declaradas de utilidad pública, las organizaciones no gubernamentales de desarrollo, las federaciones deportivas españolas, las federaciones deportivas territoriales de ámbito autonómico integradas en aquéllas, el Comité Olímpico Español y el Comité Paralímpico Español, 5 entre otras.
Sin embargo, tanto el artículo 2 de la nueva LF como el artículo 1 de la ley anterior, sí que describen a las fundaciones como:
“las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.”
La ley define, así, a las fundaciones como una organización constituida sin fin de lucro, no como un patrimonio destinado a un fin de interés general. La relevancia de la “organización” está en sintonía con un concepto más actual que el anterior, como señala PIÑAR MAÑAS: “De entrada, la fundación deja de ser sólo un simple patrimonio. El acento se pone en la organización, pues de este modo se garantiza mejor la consecución de los fines de interés general que aquélla debe perseguir. Evidentemente, no hay fundación sin patrimonio, (..) la fundación hoy es algo más que un simple patrimonio adscrito a un fin de interés general. Es, ante todo, una organización que cada vez requiere más profesionalización y un mayor esfuerzo de gestión.”6
El Tribunal Constitucional en la sentencia 49/1988, de 22 de marzo, indicaba que el artículo 34 de la Constitución, “se refiere sin duda al concepto de fundación admitido de forma generalizada entre los juristas y que considera la Fundación como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general.” Ésta considerada la definición clásica de “fundación”, fue mantenida en algunas sentencias incluso después de haber sido publicada la anterior LF, tales como la dictada por el TSJ de Andalucía, Málaga, Sala de lo Social, de 5-12-19957.
Ahora bien, insistimos en el hecho de que esta conceptualización fue superada por la anterior LF y por la nueva LF, al tener en cuenta más allá del elemento patrimonial, el elemento organizativo como configurador de las fundaciones.
El artículo 2 LF constituye, además, condición básica para el ejercicio del derecho de fundación al amparo de la competencia exclusiva del Estado atribuida por el artículo 149.1.1ª de la Constitución,8 según preceptúa la disposición final primera, 1 LF. Este hecho conlleva que la anterior definición es de aplicación a todas las Comunidades Autónomas.
Se dispone, así, de un concepto unificado de “fundación”, que se recoge, en esencia, en las normas autonómicas de Canarias y Cataluña.
Concretamente, la Ley Canaria 2/1998, 6 de abril, establece en su artículo 1º 2: “1. A los efectos de esta Ley, son fundaciones las personas jurídicas resultantes de afectar permanentemente por voluntad de sus fundadores un patrimonio al cumplimiento de fines de interés general sin ánimo de lucro.
2. Las fundaciones se rigen por la voluntad de su fundador y sus Estatutos, debiendo respetar en todo caso el contenido de la presente Ley.”
Por su parte, la Ley catalana, 6/2001, de 5 de mayo, reguladora de las fundaciones privadas en Cataluña, en su artículo 1.2:
“Las fundaciones privadas son entidades sin afán de lucro, constituidas por la manifestación de voluntad de las personas físicas o jurídicas que son sus fundadoras, mediante la afección de unos bienes o de unos derechos de realización a finalidades de interés general.”
Sin embargo, la ley vasca, a diferencia de las anteriores, no contiene definición de ningún tipo.
Finalmente, la jurisprudencia se ha encargado de diferenciar a las fundaciones de las entidades sociales y crediticias, como son las Cajas de Ahorros. La STC 22-3-1988 y la SAP de Navarra de 30-7-1994 entienden, que las Cajas de Ahorro constituyen una materia específicamente individualizada frente a las fundaciones. De su inicial configuración como entidades benéfico-sociales, se ha dado paso, en virtud del propio crecimiento y de la importancia actual de...
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