La función del derecho y del estado sobre la familia: razón o ideología.

AutorJuan Ignacio Grande Aranda - Miguel Ángel Herrera Molina
CargoProfesor Universidad CEU-San Pablo e Investigador Instituto de Estudios de la Familia - Profesor de Derecho Financiero y Tributario del Centro Universitario Villanueva (adscrito a la Universidad Complutense de Madrid)
Páginas55-71

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I - La persona y la familia como hechos anteriores a su regulación jurídicapositiva: la Justicia y el Derecho

La familia es una realidad anterior al Derecho positivo y, como núcleo de la sociedad, es la primera institución social en la que la justicia se manifiesta. Pero nos estamos moviendo dentro de unos conceptos que, ahora más que nunca, es necesario aclarar. El empleo de los mismos términos para hablar de realidades distintas es una técnica eficaz de confusión y, en este caso, de manipulación ideológica.

Vamos a mantener el concepto clásico (e insustituible) de justicia: dar a cada uno lo suyo. Para que exista una relación jurídica es preciso que existan unas relaciones de alteridad (entre dos o más personas), igualdad y una razón de debido (una persona debe algo a otra).

Se puede observar que el Derecho se aplica únicamente a las personas. Las personas son sujetos del Derecho. Actualmente, como en otros tiempos (Derecho romano, por ejemplo), el concepto de persona está sufriendo una degradación y, por lo tanto, también, el concepto de familia y el de justicia y Derecho.

En el Derecho romano existían personas a las que el Derecho positivo y la sociedad no reconocía como tales: los esclavos. El Derecho romano, aunque bastante perfecto desde el punto de vista de los derechos reales y del comercio, resultaba inhumano y duro en muchas de sus manifestaciones, debido al concepto restrictivo y erróneo de su fundamento: la persona. Una reunión de familias llegó a construir el Imperio romano y la disolución de la familia supuso,

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entre otras cosas, su caída. En el Derecho español actual existen personas a las que el Derecho tampoco reconoce como tales: los concebidos no nacidos (supuesto derecho al aborto).

Persona, desde el punto de vista jurídico, es el sujeto de derechos y obligaciones (a las que no hay que olvidar). La persona nunca puede ser un objeto. Pero ¿cuándo empieza la personalidad? Para los esclavos, cuando se les manumitía. ¿Es razonable? Esta respuesta ha sido (y sigue siéndolo, en algunos lugares) válida durante muchos siglos con todos los parabienes de las mayorías alentadoras de las leyes positivas.

El concepto de persona es un logro de la cultura. El hombre es el único ser que tiene cultura y, también, el único que puede tener incultura. Hay culturas más o menos perfectas en tanto en cuanto sean, en mayor o en menor grado, cauces y expresión de verdadero conocimiento y sabiduría y, por lo tanto, de humanidad.

La libertad de la que goza el hombre es la causa de que la cultura que emana sea más o menos verdadera y, por lo tanto, más o menos humana. Y la libertad del hombre ha de dirigirse a crear un orden social y jurídico que respete los valores esenciales del ser humano, y esto incluye el altísimo valor de la familia.

La sociedad se fundamenta en las familias, porque la familia es importante y central en relación con la persona. En esta cuna de la vida y del amor, el hombre nace y crece. La familia es la primera asociación de personas y siempre ha sido el lugar en el que la persona ha venido al mundo. Siempre se ha considerado una desgracia el no tener familia.

Una de las características de la familia son los intensos lazos de solidaridad que existen entre sus miembros, que hallan su raíz, no en la justicia, sino en el amor1, cuestión que nunca podrá ser bien reflejada por una regulación positiva.

El Código Civil, que no define la familia (y no tiene por qué hacerlo), asume los siguientes principios:

Artículo 68:

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Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo2.

La redacción inmediatamente anterior (vigente hasta el año 2005) decía así:

Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

De la redacción actual puede colegirse lo siguiente:

  1. El matrimonio (cónyuges) es el fundamento de la familia.

  2. El principio de solidaridad familiar se manifiesta en:

  3. La obligación de vivir juntos.

  4. El deber de fidelidad.

  5. El deber de socorro mutuo.

  6. El deber de compartir las responsabilidades domésticas.

  7. El deber de cuidar y atender a los ascendientes y descendientes y a otras personas en situación de dependencia.

    Es importante resaltar que la familia queda definida, desde el punto de vista del Derecho, por las obligaciones de sus miembros. Los derechos se tienen para el cumplimiento de las obligaciones. En el mundo actual, en el que parece que sólo se tienen derechos, es muy importante resaltar las obligaciones.

    Hasta el año 2005, el incumplimiento de esas obligaciones justificaba, desde el punto de vista del código civil, la separación y el divorcio:

    Artículo 82:

    Son causas de separación:

    1. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales.

      No podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.

    2. Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar.

    3. La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años.

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      4. El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia.

    4. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Se entenderá, libremente prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias de ello, y éste no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separación o las medidas provisionales a que se refiere el artículo 103 en el plazo de seis meses a partir del citado requerimiento.

    5. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años.

    6. Cualquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3., 4 y 5 del artículo 86.

      Artículo 86

      Son causas de divorcio:

    7. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año interrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.

    8. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año interrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el artículo 82 una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia.

    9. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años interrumpidos:

  8. Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.

  9. Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.

    1. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.

    2. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes.

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    Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los artículos 90 y 103 de este Código.

    Actualmente, los vínculos de profunda solidaridad que deben de existir dentro de la familia se pueden romper por el simple deseo de uno de sus componentes fundadores (uno de los cónyuges).

    Artículo 81 CC.

    Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

    1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

    2. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

    A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

    Artículo 86 CC.

    Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, la petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.

    Pero, de alguna de las obligaciones, la ley positiva no dispensa:

    Artículo 92

    1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

    De esto se puede deducir que:

    La separación no supone la...

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