Derecho de ejercicio discrecional

AutorHelena Torroja Mateu
Páginas#71-104

Page 71

Del hecho de que se trate de un derecho subjetivo de protección de titularidad estatal, se deriva "que el ejercicio de la protección diplomática [sea] una actividad discrecional del Estado"110. Titularidad del derecho y discrecionalidad del mismo son aspectos estrechamente unidos que se entrelazan en el debate y sobre todo, en las críticas a tal discrecionalidad. Ciertamente, si un rasgo esencial de la protección diplomática y que define su naturaleza jurídica es ser un derecho propio del Estado, hay un aspecto consustancial a esta naturaleza: su carácter discrecional. Desde la perspectiva jurídica no tendría por qué causar demasiada alarma que el Estado ejercite un derecho suyo cuando quiera y como quiera (dentro de los límites del Derecho internacional público, claro está); esto es, que su ejercicio sea discrecional.

Hay que recordar que en sus orígenes históricos, la institución nace por oposición a la idea de intervención. Los Estados buscaban una formulación jurídica en el Ordenamiento jurídico internacional para su pretensión de proteger a sus nacionales. En un inicio ello se fue logrando a través de su configuración como excepción al principio de no interven- Page 72ción. Es desde esta perspectiva desde la que se construye un derecho del Estado. En definitiva, el derecho del Estado a proteger a los nacionales conforme al derecho internacional se contraponía a la prohibición de intervención en otro Estado111. Por eso, puede decirse que este derecho nace en el marco internacional frente a los otros Estados; y en el marco, por tanto, de una relación interestatal y en la más pura estructura relacional de la sociedad internacional.

De ahí se deriva su carácter discrecional. Si bien es cierto que este rasgo ha sido discutido en reiteradas ocasiones, tanto desde el punto de vista de las relaciones internacionales como desde la perspectiva de los ordenamientos jurídicos internos. A continuación se presenta una síntesis sobre el alcance y significado de la discrecionalidad en primer lugar, para analizar a continuación en segundo lugar, los límites que pudieran establecerse a la misma desde el Ordenamiento jurídico internaiocnal y los ordenamientos internos.

1. Discrecionalidad: alcance y posición del particular

La construcción clásica originaria tal como la formulara Emmerich de Vattel era completamente distinta a lo que sería la práctica posterior de los Estados. Establecía una obligación de ejercer la protección para el Estado de la nacionalidad en los siguientes términos: Page 73

"Quien maltrata a un ciudadano injuria directamente al Estado. El soberano del Estado debe vengar esa injuria y, si puede, obligar al agresor a dar una reparación cabal o castigarlo porque, de otra manera, el ciudadano no tendría seguridad, que es el fin último de la sociedad civil"112.

Esta postura no fue seguida por los Estados y ya el profesor Borchard escribía claramente que era un derecho en el plano internacional113.

En nuestros días, está comúnmente asentado entre la doctrina que el ejercicio de la protección diplomática tiene un carácter discrecional114. Así se desprende de la práctica estatal y de la jurisprudencia internacional tradicional. En estos términos se refiere a la protección diplomática el TPJI en el famoso caso Mavrommatis, al señalar que es un principio elemental de derecho internacional el que "autoriza" al Estado a proteger a nacionales suyos lesionados; autoriza pero no obliga115. Page 74

La CIJ en el asunto de la Barcelona Traction tuvo ocasión de pronunciarse al respecto con claridad:

"El Tribunal recuerda que, dentro de los límites fijados por el Derecho Internacional, un Estado puede ejercer su protección diplomática por los medios y en la medida que estime apropiados, ya que es su derecho propio el que se alega. Si las personas físicas o morales por cuenta de las cuales actúa estiman que sus derechos no están suficientemente protegidos, se encuentran sin recursos en Derecho Internacional. Con el fin de defender su causa y obtener justicia, no pueden sino apelar al Derecho interno, si éste les ofrece medios para ello. El legislador nacional puede imponer al Estado la obligación de proteger a sus ciudadanos en el extranjero. Puede igualmente conceder a los ciudadanos el derecho de exigir que esta obligación sea respetada y apoyar tal derecho con sanciones. Pero todas esas cuestiones son competencia del Derecho interno y no modifican la situación en el plano internacional. / El Estado debe ser considerado como el único juez facultado para decidir si concederá su protección, en qué medida lo hará y cuándo le pondrá fin. Posee a este respecto un poder discrecional cuyo ejercicio puede depender de consideraciones, en particular de orden público, ajenas al presente asunto. No siendo su demanda idéntica a la del particular o de la sociedad cuya causa abraza, el Estado goza de una total libertad de acción. Sean cuales fueren los motivos de un cambio de actitud por su parte, el hecho no puede por sí mismo justificar el ejercicio de una protección diplomática por parte de otro Gobierno, a menos que éste tenga para ello un fundamento distinto y válido (...).116 Page 75

Se trata de una discrecionalidad absoluta que se manifiesta en varios niveles, como ha señalado la doctrina117. En primer lugar el Estado es libre de conceder o negar la protección, no está vinculado por las peticiones que pueda hacerle el particular (salvo que el orden interno así lo disponga). En segundo lugar, una vez presentada la reclamación "el control del Gobierno, que ha hecho suya y está ejerciendo la reclamación (...) es completo"118. En este sentido, el Estado es quien determina el contenido de la reclamación y puede incluso abandonarla sin necesidad de consulta o autorización de su nacional. En último lugar, de obtener una reparación, el Estado puede distribuir el importe a su discreción, incluso negando a los particulares cualquier cantidad119.

Siendo un derecho del Estado de ejercicio discrecional, es irrelevante para el Estado que el particular haya renunciado a la protección diplomática. Esta renuncia, no le vincula120. La posibilidad de renuncia del particular tiene un origen histó- Page 76 rico y ha de situarse en la tensión que enfrentó a los Estados más poderosos, fundamentalmente europeo occidentales o de América del norte (los que solían ejercer la protección diplomática) con los Estados más débiles, principalmente del continente suramericano. En ese contexto de mediados del siglo XIX, figura destacada fue la del jurista argentino Carlos Calvo, uno de los principales precursores de un ataque frontal frente a la institución misma de la protección diplomática, quien alegaba el derecho de no intervención en los asuntos internos del Estado.

Su posición se basó fundamentalmente en el principio de la igualdad de trato nacional a todos los individuos bajo la jurisdicción del Estado, en contra de la aplicación de estándar mínimo de trato al extranjero (o norma internacional de justicia), defendido por los países más poderosos como criterio para determinar cuándo habían daños al extranjero en su persona o sus bienes. Consecuencia del principio de igualdad de trato era el sometimiento del particular extranjero únicamente a los tribunales internos, renunciando así a la protección diplomática de su Estado. Esta renuncia podía hacerse de diferentes modos: en un tratado, en las Constituciones internas o en una cláusula en el contrato celebrado entre el particular y el Estado121. Frente a esta doctrina Calvo reac Page 77cionarían los Estados más fuertes entonces, alegando que la protección diplomática era un derecho del Estado y no del individuo, por lo que éstos no quedaban vinculados por tales cláusulas u otros medios.

La posición de los Estados latinoamericanos ha sido mantenida fehacientemente, hasta el punto de paralizar intentos de codificación en el marco de la Sociedad de Naciones en 1930, de negar el carácter de Derecho internacional general de las normas de la protección diplomática, o de intentar por otros medios modificar sus rasgos122. Aunque los tribunales arbitrales rechazaron en gran medida la cláusula, también ha habido casos en que se ha dado acogida a la misma, en el marco de ciertas decisiones arbitrales de la Comisión General de Reclamaciones entre México y Estados Unidos123. Por otra parte, nada impide que los Estados acuerden un derecho a los particulares (sociedades nacionales) de acudir directamente a un medio de arreglo internacional, pero esto ya es un acuerdo particular124.

En definitiva, discrecionalidad significa que el Estado decide en base a sus intereses si ejercita o no el derecho, qué Page 78 contenido da a la reclamación y qué hace posteriormente con la reparación recibida. Podría decirse que tanto si lo ejerce como si no lo ejerce actúa en claro ejercicio de la razón de Estado125. Esta discrecionalidad entra dentro del ámbito político del Estado, en la medida en que éste determina a su discreción si el daño causado al ciudadano es suficientemente grave para justificar el ejercicio de la protección diplomática; se da una tensión entre el interés del particular y los intereses de la mayoría -representados por el Estado- que no pueden sacrificarse126.

Esta realidad no es más que una concreción de la aplicación del "principio de autodisposición del Estado sobre su propio derecho; la consecuencia inmediata es que el Estado puede renunciar a él"127. De hecho, esto es un aspecto común a cualquier reclamación de responsabilidad internacional, como se recoge en el Proyecto de artículos de 2001128. Page 79

El Proyecto de artículos de 2006...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR