El derecho al cuidado en el Estado social de Derecho

AutorIgareda González, Noelia
CargoUniversitat Autònoma de Barcelona
Páginas185-206

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1. Los cuidados de los nuevos/as ciudadanos/as desde el Ordenamiento Jurídico Español

Los cuidados necesarios de un recién nacido/a para su supervivencia desde que nace hasta que se convierte en un ser autónomo suponen un ejemplo de la necesidad que todo ciudadano/a tiene de ser cuidado por otro/a en determinados periodos de su vida (al igual que durante la enfermedad y la vejez).

A los efectos del presente artículo, tomaremos la definición de cuidados de Lewis (1998:6) que define los cuidados como: «Las actividades necesarias para satisfacer las necesidades físicas y afectivas de los adultos dependientes y de los niños/as, y las estructuras sociales, normativas y de distribución de costes en los que este trabajo se reparte y se lleva a cabo» 1.

Pero nuestro estado de derecho 2 no se ocupa de las responsabilidades sobre los cuidados del nuevo ciudadano/a, porque en general, las cuestiones relativas a la reproducción, se consideran implícitamente una responsabilidad privada de las familias, esencialmente de las mujeres de esas familias 3. Sólo nos encontramos con ciertas disposiciones legales que afectan al cuidado de esos nuevos seres humanos

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cuando en el ámbito de la protección social se legisla sobre maternidad y paternidad. La maternidad y la paternidad, como ejemplo de una de las posibles dimensiones del cuidado, se convierten así en objeto de regulación legal cuando entran «en conflicto» con algún otro interés general de la sociedad, entre los que destaca el mercado de trabajo. Por eso es en el ámbito del derecho laboral y de la protección social donde más disposiciones encontramos sobre maternidad y paternidad.

De ahí que en el ordenamiento jurídico español nos encontramos desde principios del siglo xx, leyes de protección de la maternidad en el ámbito social 4, y muy recientemente, de paternidad 5, como figuras jurídicas que abordan las responsabilidades de los cuidados de los recién nacidos/as desde el espacio público, esencialmente, desde el mercado de trabajo formal.

La legislación social sobre maternidad tuvo su origen cuando el estado, ante la masiva incorporación de las mujeres al mercado de trabajo fruto de la revolución industrial, empezó a estar, por una parte, preocupado por el importante descenso de la natalidad, y por otro lado, por las condiciones físicas y sanitarias de las madres trabajadoras y de sus hijos/as en las fábricas 6. Las principales regulaciones contenidas en estas leyes hacían alusión a la protección de la salud de las mujeres trabajadoras, entre ellas la maternidad, para evitar el deterioro físico que más tarde podría ocasionar daños a sus hijos/as, y por tanto a las generaciones futuras 7.

Los diferentes cambios políticos que tuvieron lugar en españa a lo largo del siglo xx no cambiaron sustancialmente las finalidades perseguidas en las leyes de protección de la maternidad en el ámbito social. El objetivo seguía siendo proteger la salud física de la madre gestante y que acaba de dar a luz, además de la salud del feto y el recién nacido.

La legislación española actual de protección de la maternidad tampoco se aleja demasiado de estos objetivos. Está fuertemente influida

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por la legislación internacional que busca la protección de la salud y de la vida de la madre trabajadora, del feto y del recién nacido 8. También por las directivas europeas 9, que persiguen los mismos objetivos que las normas de derecho internacional, y añaden además objetivos para mantener a las mujeres en el mercado de trabajo y evitar que la maternidad suponga un elemento de discriminación. Hay que tener presente que el origen de esta legislación europea ha sido la construcción de un mercado común, donde la protección de la salud de los trabajadores (entre ellos la salud de las trabajadoras embarazadas, que acabasen de dar a luz o con hijos/as lactantes), así como el tratamiento laboral igual a trabajadores y trabajadoras, se consideraban elementos esenciales en la construcción de ese espacio económico común (Verloo y Lombardo 2007:52). La Unión europea ha elaborado así legislación y se ha creado importante jurisprudencia 10 sobre cuestiones relativas a la maternidad, la paternidad, la conciliación de la vida familiar y laboral, en virtud de las competencias de la Unión europea en mate-ria de mercado de trabajo y fomento del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres 11.

En consecuencia, la legislación europea acepta muchas veces como dado y normal un orden de género que sitúa al hombre como cabeza de familia y «ganapán», y a la mujer como responsable de los cuidados en la sociedad, y en todo caso, trabajadora cuyo salario es un complemento económico y adicional de los ingresos familiares (Bustelo y Lombardo 2007). De esta manera, las directivas europeas de obligada transposición al derecho interno, persiguen primordialmente objetivos de crecimiento económico, demográfico y competitividad, y no siempre metas de justicia social 12.

Entre las leyes españolas actuales que abordan los cuidados de los recién nacidos/as, desde el punto de vista de la maternidad y la paternidad, destacan la constitución española de 1978,

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La Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para igualdad efectiva de mujeres y hombres, el real decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el texto refundido del estatuto de los Trabajadores, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos Laborales, la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la Ley General de la seguridad social aprobada por el real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía Personal y atención a las personas en situación de especial dependencia y la Ley 40/2003, de protección de las familias numerosas. El análisis de estos textos legales nos muestra que, el cuidado o la asunción pública sobre los cuidados no es una prioridad. Además, que las disposiciones jurídicas sobre maternidad y paternidad en ningún momento pretenden alterar o adaptar la configuración del mercado de trabajo. Las leyes laborales regulan estas situaciones como accidentes de la vida de las trabajadoras y los trabajadores 13.

Igualmente estas leyes utilizan un concepto de maternidad restringido al periodo de embarazo, parto y lactancia 14, obviando que la mayoría de las veces, las principales responsabilidades de los cuidados, desde que ese bebé deja de ser amamantado hasta que es mínimamente autónomo, recaen sobre las mujeres, lo que constituye uno de los principales obstáculos en su participación en la esfera pública en condiciones de igualdad 15.

De este análisis legal se desprende también que la maternidad es una responsabilidad individual de las mujeres, al igual que sus proble-

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mas de conciliación de la vida familiar y laboral 16. De ahí la diferencia en duración de los permisos de maternidad y los de paternidad (las dieciséis semanas del permiso por maternidad frente a los trece días del permiso de paternidad), o el hecho de que quien general el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad sea la madre, quien puede posteriormente ceder parte de ese permiso al padre 17, o quien verdaderamente genera el derecho al permiso de lactancia es la madre (a la madre se le reconoce el derecho independientemente de si el padre trabaja o no, mientras el reconocimiento del derecho en el caso del padre es sólo si la madre trabaja). Pocos textos legales hablan de la responsabilidad colectiva sobre los costos sociales de la maternidad y la paternidad del que podría derivarse también una responsabilidad colectiva sobre los cuidados de los menores. Una excepción es el artículo 14.7 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: «criterios generales de actuación de los Poderes Públicos: 7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia».

Sólo algunos cuerpos legales incluyen medidas dirigidas por igual a hombres y mujeres, en un intento de repartir de manera más igualitaria las responsabilidades de la maternidad y la paternidad entre todos/as 18. Pero la realidad de la aplicación de estas medidas (por

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ejemplo permiso de maternidad compartido, permiso de paternidad, reducciones de jornada, excedencias, derecho de conciliación de la vida familiar y laboral, cuidadores familiares de personas dependientes) nos ofrece una visión de que la sociedad las interpreta como medidas para las mujeres, sin poner en duda su responsabilidad como cuidadoras de la sociedad, y rara vez los hombres se sienten aludidos como potenciales beneficiarios de estas figuras jurídicas 19.

La paternidad sólo ha sido objeto de la legislación de protección social con la introducción del permiso exclusivo e intransferible de paternidad. El objetivo perseguido es conseguir una mayor igualdad de género y fomentar la corresponsabilidad 20. Por corresponsabilidad se entiende la pretensión «de ayudar a los hombres a desarrollar el derecho a cuidar. Y así se contribuye a la igualdad de género porque se parte del supuesto de que la carga de las responsabilidades familiares cotidianas, que por defecto se asigna a las mujeres, debe ser compartida, y ello recibe el apoyo de los poderes públicos» (Tobío et al. 2010:192). Pero la duración tan limitada del permiso de paternidad, y la distancia con respecto al permiso de maternidad, concede a esta medida un carácter eminentemente simbólico, y no transformador de una realidad social que sigue otorgando la responsabilidad de los cuidados a las mujeres (Hook 2006; Pérez del río...

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