Derecho comparado
| Autor | Fernando Azofra Vegas |
| Páginas | 73-110 |
CAPÍTULO II
DE RECHO COMPARADO
Merece la pena tomar una visión panorámica del abordaje que diferentes
sistemas normativos han hecho a la posibilidad de otorgar hipotecas en garantía
de un cúmulo de obligaciones, aún futuras, y del grado de exigencia en torno a
su delimitación al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca. Como
se apreciará en las páginas siguientes, las opciones de política legislativa son
tremendamente dispares, con ordenamientos en los que domina una concep-
ción muy estricta de los principios de accesoriedad y especialidad (en los que
no caben figuras, siquiera distantes, de nuestra flotante del art. 153 bis LH)
y otros en que la abstracción y el distanciamiento crédito-hipoteca se lleva al
extremo, lo que da pie a que con una misma garantía se cubran todo tipo de
obligaciones, aún con nula identificación en el acto constitucional, jugando
esta flexibilidad no sólo a beneficio del acreedor sino, incluso, del propietario
de la cosa hipotecada.
1. SISTEMAS EN LOS QUE PREDOMINA UNA CONCEPCIÓN ESTRIC-
TA DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD
1.1. Derecho portugués
El Derecho portugués se mantiene fiel a una tradición hipotecaria netamen-
te accesoria. Aunque admite que la obligación garantizada pueda ser futura o
condicional (art. 686º.1 del Código civil portugués aprobado mediante Decreto-
Ley n.º 47.344, de 25 de noviembre de 1966), acepta como incuestionable el
axioma “una obligación-una hipoteca”96. Así, la hipoteca no asegura los intereses
o elementos accesorios al crédito salvo que consten en el registro (art. 96º del
96 P L, Antonio y M A V, João: Código civil anotado (con la
colaboración de M. H M), vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1987 (2ª ed), pp.
716. P S V S, Adriano: “Hipoteca”, Anteprojecto do Código Civil, Boletim do Ministério
Fernando Azofra Vegas
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Código do Registro Predial) y en ningún caso por plazo superior a 3 años, salvo
que sean asegurados mediante nueva hipoteca (art. 693º); la hipoteca se man-
tiene no obstante la división del crédito o su amortización parcial (art. 696º);
la extinción de la obligación a que sirve de garantía, provoca la extinción de la
hipoteca (art. 730º. a) y se contemplan importantes limitaciones a la admisión
de la hipoteca de seguridad. Respecto de la hipoteca en garantía de obligación
futura o condicional, la preferencia de la hipoteca se refiere a la fecha de ins-
cripción de la misma y no la de cumplimiento de la condición o nacimiento de
la obligación futura, incluso en perjuicio de acreedores o titulares registrales
intermedios97.
Las únicas concesiones –no menores– a la abstracción de la garantía son la
posibilidad de ceder la hipoteca sin el crédito que asegura, para la seguridad de
otra obligación del mismo deudor con otro acreedor (y con el consentimiento
del dueño, si fuera distinto del deudor) (art. 727º) o la cesión del rango hipo-
tecario (art. 729º)98.
Adviértase que lo primero no es, propiamente, una subhipoteca (tal y como
se configura en Derecho español). No se trata de utilizar el crédito hipotecario
como derecho inmobiliario para asegurar (con carácter real) una obligación de
dicho acreedor (o de un tercero), sino de asegurar, con la hipoteca existente,
una obligación de otro acreedor debida por el mismo deudor. De ahí que se
establezca expresamente (art. 728º.2) que, inscrita la cesión, la posterior extin-
ción del crédito hipotecario inicial en nada perjudican la hipoteca del nuevo
acreedor (como ocurriría, indefectiblemente, en una subhipoteca).
No se contempla, sin embargo, la reutilización o recarga de la hipoteca (es
decir, la afectación del bien en seguridad de otro crédito del mismo acreedor
hipotecario) porque estas únicas concesiones a la abstracción se hacen regir
por las reglas de la cesión de créditos (art. 727º.1 y 729) y, por tanto, en el
presupuesto de la dualidad cedente-cesionario. Tampoco cabe que la hipoteca
garantice más de un crédito, ya mediante la cesión autónoma de la hipoteca
para la seguridad de más de un crédito, ya a través de una cesión sólo parcial
de la hipoteca (de forma que quede garantizando la hipoteca el viejo y un
nuevo crédito), dado que se exige que la hipoteca se ceda en su totalidad y al
mismo acreedor (art. 727º.2) y que, en todo caso, la hipoteca sólo garantice
el nuevo crédito dentro de los límites del crédito anterior (art. 728º). Por lo
tanto, es posible ceder la hipoteca en garantía de un crédito mayor o menor
que el inicial pero, si el nuevo crédito es mayor, sólo servirá la hipoteca hasta
de Justiça, n.º 62, pp. 302. H M C, Maria Isabel: Da Hipoteca. Caracterização,
constituição e efeitos, Coimbra: Almedina, 2002, pp. 23-24, 48-49, 76-79 y 85 y ss.
97 M A V, João: Das Obrigações en Geral, vol. II, Coimbra: Almedina, 1997
(7.ª ed.), pp. 106 y 109.
98 M, Guilherme: Instituições de Direito Civil português, vol. 1, Coimbra: Imprensa da
Universidade, 1907; vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 1925 (2.ª ed.).
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el límite del antiguo99, en tanto que si el nuevo crédito es menor, quedará el
nuevo acreedor expuesto al riesgo de la reducción judicial de la hipoteca, que
se admite, respecto de las hipotecas voluntarias, cuando a consecuencia del
cumplimiento parcial o de otra causa de extinción de la obligación garantizada,
la deuda se haya reducido a menos de dos tercios del montante inicial o cuando,
a consecuencia de mejoras o accesiones naturales sobre el bien hipotecado,
éste haya aumentado de valor en al menos un tercio respecto del que tenía al
tiempo de la constitución (art. 720º.2) y siempre bajo el presupuesto de que
tal reducción haya sido interesada por el propietario (no opera, por tanto, de
forma autónoma una vez verificadas las condiciones objetivas mencionadas).
Por último, se prohíbe la cesión autónoma de la hipoteca cuando la hipote-
ca es estrictamente personal, ligada a la condición subjetiva del deudor (como
sucede en algunos casos de hipotecas legales, en el art. 705º, apartados c) a f)).
En cuanto a la cesión del rango, sólo se admite a favor de un acreedor hi-
potecario posterior, existiendo incluso acreedores hipotecarios intermedios.
Aunque el Código civil es parco en la regulación de este negocio, es unánime
la opinión doctrinal que advierte que aunque se hable de cesión del rango, lo
que se contempla es en realidad la inversión o permuta del rango (utilizando
aquí la terminología acuñada por la doctrina italiana que la portuguesa hizo
suya; “inversión”, cuando no hay titulares registrales intermedios y “permuta”,
cuando los hay): la hipoteca del acreedor de mejor rango pasa a garantizar el
crédito del acreedor de peor rango (el “cesionario” del rango), mientras que la
hipoteca del acreedor de peor rango pasa a garantizar el crédito del acreedor de
mejor rango (el “cedente”), pero siempre dentro del límite del crédito original
de cada una de ellas. Se trata de un negocio autónomo sobre el rango, com-
pletamente desvinculado de cualquier negocio sobre el crédito, en una figura
próxima a la posposición o a la permuta de rango del Derecho español (art. 241
RH). Pero, a diferencia del Derecho español, el portugués sólo la admite a favor
de un acreedor hipotecario ya inscrito, en tanto que el Derecho español per-
mite que se posponga el rango de una hipoteca a otra que haya de constituirse
e inscribirse (dentro del plazo máximo señalado al efecto en la posposición),
sin que sea precisa cualquier determinación del crédito preferente100 (es decir,
de aquél que vaya a adelantar el rango), sino únicamente la indicación de la
responsabilidad máxima hipotecaria de la hipoteca que haya de anteponerse.
La doctrina portuguesa ha sido renuente a la admisibilidad de una hipo-
teca global en el derecho del país vecino, apelando a la indeterminación del
vínculo (prohibido por el art. 280º del Código civil portugués), la subversión
del orden legal de preferencia de los acreedores y la extrema dificultad para el
propietario para conseguir la cancelación de la garantía (sin la colaboración del
99 P S V S, Adriano: “Hipoteca”, op. cit., p. 68. M A V,
João: Das Obrigações..., op. cit., p. 123.
100 Á C, José Antonio: Curso de Derechos Reales, op. cit., pp. 142-145.
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