Derecho Administrativo y Derecho Penal en la protección de la ordenación del territorio y el urbanismo
| Autor | María José Sánchez Robert |
| Páginas | 56-70 |
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Para referirnos a las relaciones entre Derecho Administrativo y Derecho Penal, respecto a la protección de la ordenación del territorio y el urbanismo, hay que partir necesariamente de una breve alusión a la distinción de estos términos que, como vimos, ha tenido reflejo en la reciente evolución legislativa.
Se puede deducir que, con anterioridad a la Reforma de 2010, un importante sector de la doctrina, entre el que se encuentra GÓRRIZ ROYO, identifican el bien jurídico tutelado en el ámbito penal, con el nomen iuris de la "ordenación del territorio", siendo las agresiones
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técnicas urbanísticas, el medio de ataque más usual contra el mismo. El "urbanismo" era entendido, más en concreto, como una técnica agresora de la "ordenación del territorio" y no como un interés vinculado al mismo73. Sin embargo, el legislador de 2010 parece haber desoído esta interpretación, además de ajustarse con mayor fidelidad al fenómeno criminológico que se trata de castigar, es decir, a los llamados "delitos urbanísticos".
Ello obliga a realizar una interpretación que salve, en la mayor medida posible, la contradicción entre el bien jurídico protegido "ordenación del territorio" y el concepto del "urbanismo", hasta ahora sostenido mayoritariamente, tan solo en el ámbito administrativo. Una posible interpretación parte del presupuesto, ya expresado por un sector de la doctrina penal (ACALE SÁNCHEZ, GÓRRIZ ROYO, BOLDOVA PASAMAR), según el cual "ordenación del territorio" es también "urbanismo", en sentido descendente. En el ámbito extra-penal, "ordenación del territorio" es un supra concepto que aglutina diversos aspectos o momentos de todo proceso de organización del suelo o del territorio (desde la función pública). No se impide, de esta manera, de acuerdo con lo dicho anteriormente, que en sentido amplio la "ordenación del territorio" incluya además la preocupación por "hacer ciudad", es decir por "urbanizar". El concepto "ordenación del territorio" sería un macro concepto, siempre desde la base del Derecho Administrativo, que integra técnicas que a su vez están encaminadas a la preservación del suelo en su consideración de recurso natural, y por lo tanto se encuentran también vinculadas al medio ambiente. Esta interpretación que se compadecía con la rúbrica del Título XVI del Código Penal de 1995, parece no hacerlo con el "urbanismo" como objeto de tutela en dicho título. Y ello, pese a que tampoco se considera que, a raíz de esta interpretación, pueda extraerse como conclusión, que el legislador haya pretendido "formalizar" el bien jurídico en dichos delitos.
Por ello, si tenemos en cuenta que el Derecho Penal es independiente en el establecimiento de sus presupuestos, y además, que la concepción de la "ordenación del territorio" procedente del Derecho Administrativo puede "modularse" en el ámbito penal, para mante-
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ner una interpretación coherente entre los delitos del Título XVI y la realidad criminológica que estos delitos tratan de combatir, puede entonces decirse que la referencia al "urbanismo" no es más que una especificación de la "ordenación del territorio". En este sentido, pero dicho de otro modo, ambos bienes jurídicos serían el mismo, aunque el último sería más amplio y en él tendría cabida "el urbanismo". Para GÓRRIZ ROYO ambos intereses se pueden interpretar procedimentalmente, como las razones que justifican la intervención penal en este ámbito, y de ahí que sea necesario explicar y concretar su preciso entendimiento74.
El legislador introdujo estos delitos en el Código Penal de 1995 con el fin de reforzar la tutela de la ordenación del territorio contenida en el Derecho Administrativo, que en la actualidad se halla establecida, fundamentalmente, en el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Por lo tanto, se reconocía, como opinión dominante, y con anterioridad a la reforma, que el bien jurídico penalmente protegido coincidía con el definido por el Derecho Administrativo, en concreto, la ordenación del territorio o el uso racional del suelo75.
Teniendo en cuenta la caracterización del bien jurídico y la proximidad de los delitos urbanísticos con las infracciones administrativas, no resulta extraño que, como ya apuntamos, se haya criticado la creación de los delitos sobre la base del principio de intervención mínima, y en concreto la ausencia de merecimiento de la pena.
El más alejado de los planteamientos sobre el bien jurídico, en relación con la intervención penal, lo constituye la propuesta alemana, a la que en otro momento aludimos. Partiendo de una tutela administrativa de la actuación urbanística, la normativa alemana propicia un sistema administrativo de la actuación urbanística, inclinándose por una intervención basada en infracciones al orden -Ordnungwidrigkeiten76-, que en el Derecho Penal tiene poca pre-
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sencia, por no decir ninguna, al menos de manera directa. Además, esta problemática se aborda desde dos dimensiones competenciales, en una concurrencia normativa que en ocasiones se presenta como farragosa, dirigida a la prevención y sanción de las posibles infracciones en relación con la construcción: por un lado, la correspondiente al nivel federal, y por otro, la propia de los diferentes Länder.
La primera de ellas, se instrumentaliza a través del Código Federal de la Construcción (Bundesbaugesetz), que señala principalmente de qué manera y en qué medida las formas de construcción han de llevarse a cabo en las parcelas edificables. Dicho Texto legal responde a la versión que se publicó el 23 de septiembre de 2004, modificado por el artículo 4 de la Ley 31 de julio de 2009 (BGB I). Regula las diferentes materias relativas a un uso adecuado del suelo, concretando los planes y estableciendo premisas para lograr un desarrollo urbano sostenible, que repercutirá en ventajas sociales, económicas y ambientales que propicien, en base al interés general superior, un uso justo y adecuado del territorio. Desde dicha perspectiva, se articula en diferentes capítulos, partes y secciones, entre las que cabe destacar: la planificación urbana en general -ordenación del territorio, zonificación, principios de planificación del desarrollo, participación de las diversas entidades, concreción del suelo urbano, planes de uso del suelo y su planificación, división del territorio, reglamentación estructural y administrativa de las diversas variables, expropiaciones y compensaciones, desarrollo de medidas para la conservación de la
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naturaleza-, las actuaciones especiales -rehabilitación urbana, políticas de desarrollo urbano, remodelación urbana, indemnizaciones, alquileres y arrendamientos, así como medidas de planificación-, y otras hipótesis -evaluación, disposiciones generales, responsabilidades, procedimientos administrativos, planes de conservación, procedimiento77.
Algunos de los contenidos que componen el Código Federal de la Construcción sirven para asentar su naturaleza administrativa y su carácter de regulación preventiva. Se destaca el parágrafo 213, dentro del Capítulo tres -otras disposiciones (Sonstige Vorschriften)-, Parte segunda -reglas generales, responsabilidades, pronunciamientos administrativos, planes de conservación (Allgemeine Vorschriften, Zustänndigverfaren, Verwaltungsverfahren, Planehaltung)-, Sección tercera -Administrativo (Verwaltungsverfahren)-, que acoge las Ordnungswidrigkeiten. Siguiendo la ilustrativa descripción que realiza el profesor MORILLAS CUEVA78, éstas se estructuran en cuatro hipótesis diferentes en intensidad, además de tener carácter excesivamente generalista. Mediante la primera, se sancionará a quien contra su propia convicción aporte información incorrecta o planos incorrectos o documentación falsa para conseguir un acto administrativo favorecedor o para impedir un acto administrativo incriminatorio; la segunda, hace alusión a cuestiones totalmente diferentes, el establecimiento de postes, estacas o cualquier otros marcadores que se empleen, quitándolos, cambiándolos o haciéndolos irreconocibles o se fijen de manera incorrecta; la tercera, más indirectamente relacionada con aspectos medioambientales, va a sancionar al que infrinja mediante la destrucción, merma consciente o eliminación de un compromiso en un plan de desarrollo, según el parágrafo 9.1.25, letra b), para la plantación y conservación de los árboles, arbustos y otras plantas, así como aguas; y la cuarta, la más relacionada con las previsiones urbanísticas, va a sancionar a quien cambie o elimine sin autorización, una estructura física dentro del ámbito de una ley de conservación (parágrafo 172. 1. 1) o de un estatuto sobre la ejecución de medidas de un plan de urbanismo (171 d. 1). Las sanciones fijadas oscilarán según dichos apartados, mostrando una cuantía es
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casa, lo que pone de relieve el carácter meramente preventivo. Así, para el supuesto uno y para el dos, multa de hasta 500 euros, para el tres hasta 10000 y para el cuatro hasta 25000.
En el Código Federal de la Construcción, junto a las competencias a que nos hemos referido, existen las complejas normas de construcción de los diversos Länder. Cada uno de estos tiene su propio Código (Bauordnung), donde se recogen los requisitos para que los terrenos sean edificables, al igual que las obras de construcción y la reglamentación de las propias construcciones. Para resumir, sus espacios legislativos se centran más bien en proyectos de construcción individuales que, naturalmente, también pueden ser colectivos. Concretarlos puede ser bastante complicado, ya que además no solamente se atiende al Código específico del Länder, sino también a otros reglamentos, estatutos, normas para casos puntuales y además, a normas propias de...
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