Derecho de visita de los abuelos. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de lo Civil, de 20 de octubre de 2011
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 996-1037 |
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La Ley reconoce a quienes son titulares y ejercen la patria potestad un poder general de tuición respecto de los hijos menores no emancipados o incapacitados (arts. 111, 154 y 171 del CC). Aquella representa una potestad o función en cuanto a los derechos o facultades que lo integran, y se atribuyen a sus titulares, no para que los ejerzan en su propio interés, sino para que actúen en interés y beneficio de los hijos sometidos a ella, y en donde las actuaciones de los padres deben estar presididas por el respeto a la personalidad del hijo, ajustándose en cada momento a las exigencias específicas que, su desarrollo personal exige y demanda. Asimismo, constituye un entramado de derechos y deberes que, determina la asunción de la representación legal y administración de los bienes de los hijos. Precisamente, los deberes y facultades que a los padres competen en la esfera personal del menor, se relacionan en el artículo 154.2 del Código Civil.
El deber de velar por los hijos -que engloba realmente a todos los demás- supone cuidar de ellos «solícitamente», y comprende tanto la vida física como la moral o afectiva del menor y reclama de sus titulares el control efectivo de la vida y de las relaciones de aquel, con la consecuencia de poder actuar con cierta discrecionalidad y arbitrio. Lo dicho, por tanto, supone la posibilidad de prohibir o limitar cierto tipo de relaciones en general o las relaciones con determinadas personas, si bien no de un modo absoluto.
Ahora bien, esta facultad de control de la vida de relación del menor o, en su caso, del incapacitado -inspirada siempre en su interés o beneficio- encuentra una doble limitación legal: por un lado, su ejercicio debe efectuarse en la medida de las necesidades del hijo menor o incapacitado, o como dice el artículo 154 del Código Civil «de acuerdo con su personalidad»; lo
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que, a partir del reconocimiento de un ámbito de libertad progresivamente creciente en aquel, determinará que alcanzando una cierta edad, solo con su consentimiento podrán existir determinadas relaciones con ciertos parientes o allegados; y por otro, no podrá ejercitarse impeditivamente más que si concurre «justa causa» del artículo 160.2 del Código Civil, legitimadora de la prohibición que veta los contactos entre el menor y sus abuelos y demás parientes o allegados 1.
Precisamente, estas relaciones entre los abuelos y nietos resultan esenciales y han recibido una valoración positiva no solo por la función primordial que de- sempeñan los abuelos en las relaciones familiares, dando cobertura a necesidades afectivas de los nietos y favoreciendo su desarrollo y educación -a pesar de que se ha pasado en la actualidad de un concepto de familia extensa a un concepto de familia nuclear, en la que, en principio, quedan excluidos los abuelos-, sino también y sobre todo, por la importancia que se ha dado a la figura, precisamente, de los abuelos tras la nueva regulación por Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos 2.
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Esta nueva Ley tiene presente, por un lado, el interés del menor -lo que antes hemos referido como desarrollo de su personalidad-, principio rector de nuestro Derecho de familia que vertebra un conjunto de normas de protección imprescindibles cuando las estructuras familiares están en crisis, bien sea por abandono de relaciones familiares o por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores 3. No olvidemos que, la protección inicial del interés del menor corresponde a quienes ostentan su representación legal. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos resulta imprescindible, pues tiene que asegurar el mantenimiento de un espacio adecuado, que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato del artículo 39 Constitución Española que, asegura la protección social, económica y jurídica de la familia; y, por otro, el papel fundamental de cohesión y transmisión de valores que los abuelos tienen en la familia.
En Europa, el progresivo envejecimiento de la población unido al aumento en la esperanza de vida y a los profundos cambios demográficos han contribuido a que el sector de la tercera edad sea muy numeroso, hasta el punto de que en el seno de una familia europea del siglo XXI no sea improbable encontrar vivos al menos a los abuelos paternos o maternos 4; y, ha determinado que, esta evolución y transformación de la sociedad europea hacia este sector social numeroso venga acompañada de una mayor protección del mismo en todos los niveles.
Lo cierto es que, los abuelos siguen jugando un papel importante -reforzado incluso el crecimiento de las familias monoparentales-, en el ámbito familiar, no solo procurando una cobertura económica a sus hijos en situaciones de crisis económica como la actual, sino también desarrollando el papel de cuidadores de sus nietos ante las necesidades laborales de los padres, u otras semejantes 5.
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Si se ha depositado en estas personas la confianza, y han asistido material y moralmente al menor durante el tiempo que ha estado a su cargo, estableciendo con él fuertes vínculos de afectividad, no parece que favorezca el desarrollo de la personalidad del niño, si se permite que en algún momento, tenga lugar la ruptura brusca de tales lazos, lo que puede resultar especialmente traumático y perjudicial para el menor; de ahí que, parezca necesario mantener y proteger esta relación. Constituye una realidad constatable que, los problemas familiares y la ruptura de las relaciones -que conlleva el impedir o dificultar el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos-, pueden comenzar cuando se producen situaciones de crisis matrimonial, bien por separación -tanto judicial como de hecho-, divorcio y nulidad; bien cuando uno de los cónyuges fallece; o incluso, en situaciones de normalidad, cuando no se ha procurado la ayuda económica exigida por los hijos, o por existir malas relaciones con la nuera o yerno o con el propio hijo/a que, con el tiempo impiden o procuran un distanciamiento evidente entre abuelos y nietos. Y este último, es precisamente el supuesto sobre el que se sustenta la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 20 de octubre de 2011 6, en la que doña Andrea, abuela del menor, no mantenía relaciones con su hijo desde hacía largo tiempo. El 5 de julio de 2006, este tuvo un hijo, y los padres negaron la visita a la abuela paterna, hoy recurrente 7.
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Hasta ahora, las normas vigentes del Código Civil dispensaban un tratamiento muy exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores como eran las relaciones de los nietos con los abuelos. Solo un precepto, el artículo 160 del Código Civil, hacía referencia al derecho de visitas y, por tanto, a las relaciones de parientes o allegados, incluyéndose dentro del concepto de parientes tanto a los abuelos, como a otros parientes -tíos, primos, etc.-. Correspondiendo a la doctrina, de forma unánime, como a la jurisprudencia -siendo de destacar la importante labor de la jurisprudencia menor, pues, la mayoría de los pronunciamientos judiciales existentes hasta la actualidad son mayoritariamente fruto de las Audiencias provinciales, frente al escaso número de asuntos que han llegado hasta el Tribunal Supremo-, a parte de su reconocimiento expreso, la fijación de su contenido específico, como, asimismo, la determinación de las causas que permiten su denegación, y su extensión frente al derecho de visita reconocido al progenitor, que no ejercita la guarda y custodia en los supuestos de crisis matrimonial. Se proscribe en el citado precepto todo intento de impedir u obstaculizar las relaciones personales entre los menores y «otros parientes y allegados» de forma genérica y sin establecer en modo alguno un procedimiento específico para el planteamiento judicial de esta pretensión.
Era necesario reforzar la regulación existente, pues la realidad expuesta, unida a una creciente demanda social, venía exigiendo un tratamiento expreso y amplio en los términos de esta materia, lo que, como veremos, y adelantamos, no se ha logrado en toda la dimensión que sería deseable, ya que con la actual modificación del artículo 160, se sigue sin determinar cuál es el contenido y alcance del derecho de relaciones personales entre abuelos y nietos, ni tampoco se indica en qué supuestos puede denegarse; de tal modo que, de nuevo, el recurso a las posiciones doctrinales alcanzadas antes de la actual reforma, como tras la misma, en torno a estas cuestiones, como, asimismo, la jurisprudencia desarrollada al respecto, continúan siendo de gran valor a la hora de interpretar el actual artículo 160.
Sin variar el hecho de la no mención expresa de los abuelos, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, suprimió el antiguo artículo 160 del Código Civil e introdujo el artículo 161. Posteriormente, la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modificaron determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, trasladó al artículo 160 del Código el contenido del 161, suprimiendo de su redacción la frase «de manera plena» que se contenía en su párrafo primero y...
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