El derecho de afección

AutorZuley Fernández Caballero
Páginas71-92

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2.1. Régimen jurídico

El derecho de afección es otra de las garantías del crédito tributario que reconoce la LGT. Prevé el apartado segundo del artículo 79 de la LGT un derecho de afección a favor de la administración tributaria que puede configurarse para garantizar el pago de los tributos que graven la transmisión, adquisición o importación de bienes o derechos cuando así lo establezcan específicamente sus leyes reguladoras.

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El apartado primero del artículo 74 de la LGT de 1963 también plasmaba la afección como una garantía de la deuda tributaria, pero desvinculada sistemáticamente de la figura del responsable, que se regulaba en los artículos 37 y ss. De la LGT de 1963, especialmente en el apartado primero del artículo 41 de la propia ley. Según estos artículos se consideraba a los adquirentes de bienes afectos por ley a la deuda tributaria como responsables subsidiarios de su pago, previa derivación correspondiente, una vez declarado fallido el deudor principal, y con limitación de la responsabilidad a los bienes afectos.

Por su parte, el RGR de 1968 se decantó por una postura integradora o unitaria al considerar, en su artículo 8, como responsable del pago de las deudas a los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de determinados tributos. La afección de bienes fue considerada como una garantía real, «pero incardinada en la responsabilidad subsidiaria que con carácter general, para todos los casos de adquisiciones de bienes afectos por ley, se contempla por el artículo 41 de la LGT, siendo necesario por ello la derivación de la acción tributaria en caso de impago, que estará limitada a los bienes transmitidos»85.

Años más tarde, el RGR de 1990 se alejó de la posición que hasta ese momento asumía el legislador y se decantó por la tesis de la independencia, de modo que la afección del bien transmitido al pago de los tributos que gravaban las transmisiones, adquisiciones o importaciones se configuró como una garantía real, separada de los supuestos de responsabilidad subsidiaria, no siendo necesaria la derivación de la deuda ni la declaración de fallido del deudor principal. El artículo 10 del RGR de 1990 ya no consideraba como responsables a los adquirentes de bienes afectos por ley y desplazaba la afección hacia el ámbito de las garantías de la deuda tributaria, como claramente se deducía en el apartado segundo del artículo 37 del mismo reglamento. A tenor de lo dispuesto por este precepto, no se necesitaba derivar la responsabilidad sobre el adquirente de bienes afectos, previa declaración de insolvencia del obligado principal, sino que bastaba con que se produjera el impago y con requerir al poseedor del bien afecto para que pagara la deuda.

Parece que el legislador actual también asume la tesis de la independencia y en el primer apartado del artículo 79 de la LGT regula lo que antes se decía en el apartado primero del artículo 41 de la LGT de 1963, omitiendo la exigencia del típico acto administrativo de derivación de la responsabilidad tributaria que

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contenía el apartado segundo de dicho precepto. Ahora el artículo 43 de la LGT, relativo a los responsables subsidiarios, menciona también a los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de la deuda tributaria, pero precisa que su responsabilidad se conciba en los términos que prevé el artículo 79 de la LGT. Por eso, la afección de bienes prevista por la LGT en el artículo 79 es «un derecho real administrativo de persecución y de realización de valor que recae sobre los bienes que hayan sido objeto de una transmisión, adquisición hereditaria o importación para garantizar el pago de las deudas tributarias devengadas por estos negocios transmisivos y cuya particularidad reside en que sólo operan en el caso de que tales bienes se transmitan a terceros (con conocimiento de la afección que pesaba sobre ellos) y de que aquellas deudas tributarias no se paguen por los sujetos pasivos»86.

Finalmente, el apartado tercero del artículo 79 de la LGT se ocupa del derecho de afección en garantía del pago de las liquidaciones caucionales, donde el cierre registral confiere una garantía de pago más potente a favor de las deudas derivadas de los tributos que gravan las transmisiones y adquisiciones de bienes. En el caso de las liquidaciones caucionales la verificación del requisito de cuyo cumplimiento depende el definitivo reconocimiento de la exención, bonificación o reducción, queda aplazado a un momento posterior y, consiguientemente, es posible que aparezca un tercero protegido por la fe pública registral. Por ello, en el apartado tercero del artículo 79 de la LGT, a diferencia de lo que establece el segundo apartado del mismo artículo de la LGT, se determina de forma expresa que la afección conste en el registro por nota marginal, que el registrador practica de forma simultánea con la inscripción del documento, quedando enervada la fe pública registral en cuanto a terceros adquirentes de bienes y derechos.

2.2. Naturaleza jurídica

De manera general, tanto la doctrina como la jurisprudencia otorgan una naturaleza real al derecho de afección de bienes que ejercita la Hacienda Pública para el cobro de sus créditos. Se trata de un supuesto a través del cual la ley sujeta un bien al cumplimiento de una determinada obligación. De esta forma ante el incumplimiento de aquélla, el titular del derecho podrá perseguir el bien

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e instar su ejecución con independencia que el mismo pertenezca a otra persona distinta del deudor principal87.

El tercer adquirente, en este caso, está obligado a tolerar la ejecución del bien afecto, aunque puede evitar esta circunstancia si paga la cantidad cuyo cobro se pretende. No obstante, la persona que adquiere un bien afecto deberá asumir la carga que éste presenta, pero no surge para él una obligación propiamente dicha, ni pasa a ocupar el lugar del deudor principal. La responsabilidad de este sujeto sólo llega hasta el valor actual del bien, sin que su patrimonio personal se vea afectado, pudiendo liberarse de dicha carga con el sólo hecho de abandonar el bien sujeto.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han insistido en diferenciar la persona que realiza una prestación de aquélla que sólo está expuesta a verse privada de un bien sobre el que recae un procedimiento ejecutivo. Algunos autores han indicado que el sujeto que únicamente debe soportar la privación del bien afecto no puede considerarse como un sujeto pasivo de la obligación tributaria, ni de ninguna otra, porque para él no existe ninguna obligación88.

Ciertamente, el adquirente del bien afecto no es un deudor obligado al pago,

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ni tampoco puede configurarse como responsable de la deuda tributaria, «el tercero no es sujeto pasivo de la deuda sino únicamente de la acción ejecutiva tributaria, recayendo sobre él, más que una obligación, una mera sujeción a la eventual ejecución forzosa»89.

En cualquier caso, si el adquirente del bien afecto no paga la deuda en el plazo que se le otorga se devengarán intereses y recargos, de la misma forma que si se tratara de un obligado tributario, y para hacer frente a esas cantidades es posible acudir a su patrimonio personal, sin que este sujeto pueda desprenderse de estas últimas obligaciones con el abandono del bien sujeto. Esto significa que se convierte en obligado tributario, pero sólo en relación con aquellas cantidades cuyo devengo es imputable exclusivamente a él, nunca respecto de la deuda que se vincula al bien afecto.

La obligación de pago que nace para este sujeto adquirente por el hecho de tener la titularidad de los bienes afectos ha servido para que algunos profesores entiendan que la naturaleza de la figura del artículo 79 de la LGT se identifique con una responsabilidad objetiva, por tener su origen fuera de toda idea de culpa90. Hay autores que ni siquiera se cuestionan la ubicación de la afección de bienes, que antes aparecía en el apartado primero del artículo 74 de la LGT de 1963 dentro de los supuestos de responsabilidad tributaria91.

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Nosotros defendemos el criterio de que la afección de bienes constituye un derecho real de garantía porque se trata de un derecho accesorio respecto a la relación obligacional principal, que existe por mandato expreso de la ley. La afección otorga a la administración tributaria la facultad de sujetar un bien o conjunto de bienes o derechos concretos para satisfacer una obligación deter-minada con independencia de que aquéllos hayan pasado a una tercera persona distinta del deudor principal. El derecho de afección es una garantía real que implica la afección de una determinada cosa al aseguramiento de una obligación, en la que se concede al acreedor un derecho de realización del valor del bien para la satisfacción de su crédito en el caso de que el deudor no cumpla voluntariamente su obligación. El carácter real de este derecho también radica en el hecho de que el acreedor puede realizar el valor del bien cualquiera que sea su titular o poseedor. Aunque la cosa se transmita a otra persona, además, el adquirente la recibe con la carga o gravamen que se representa por la existencia de la afección y tiene que soportar este derecho del acreedor92.

En conclusión, la afección de bienes puede identificarse con cuatro categorías: como obligación propter rem, como responsabilidad tributaria, como preferencia especial, o como derecho real de garantía. Aunque somos partidarios de que el derecho de afección sólo puede ser entendido como una garantía real del crédito tributario.

2.3. Distinción con otras figuras afines

El derecho de afección comparte junto con...

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