Los negocios de las imágenes deportivas y la competencia libre y leal en el mercado: monopolios de derecho y de hecho, prácticas restrictivas y competencia desleal
| Autor | Alberto Palomar Olmeda, Antonio Descalzo González |
En el marco económico que sucintamente se ha referido en el apartado primero de este capítulo debe quedar claro que la comercialización futura de los derechos ligados a la imagen y a su reproducción en los medios de comunicación audiovisual queda condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos que proceden del Derecho Comunitario y del propio derecho interno.
En este sentido la cuestión central que determina la aplicación de uno u otro régimen jurídico es, precisamente, la relevancia para el comercio comunitario de las decisiones que se adopten. Adelántesmos, desde ahora, que en un entorno global como el que representa la economía mundial en general y la europea en general la referencia comunitaria de las decisiones económicas internacionales parece un elemento no demasiado difícil de conseguir.
Analicemos algunas de las consecuencias derivadas de uno y otro Ordenamiento.
Las de procedencia directa del Derecho Comunitario
El Derecho Comunitario en el marco de la competencia a la que nos hemos referido anteriormente ha ido modulando los comportamientos y condiciones que pueden resultar admisibles en el entorno abierto de mercados al que nos hemos referido. Examinemos ahora algunos de los pronunciamientos más claros del mismo:
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Los derechos de comercialización exclusivos
Una de las características esenciales del libre comercio que trata de implantar el Derecho Comunitario es como venimos recordando, la limitación de los derechos exclusivos. Durante mucho tiempo la lucha de este Ordenamiento se ha plasmado en lo dispuesto en el artículo 37 del Tratado CEE según el cual '1.-Los Estado miembros adecuarán progresivamente los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que, al final del periodo transitorio, quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado...'.
Una vez superada, en gran parte, la época de reducción y limitación contra los problemas que derivan de una economía fuertemente caracterizada por la existencia de monopolios nacionales, la segunda parte, el reto del futuro no puede ser otro que tratar de evitar las concentraciones empresariales que pueden llegar a producir en el ámbito económico un efecto similar al de la existencia de monopolios[70].
En este sentido y siguiendo el análisis que hacen Bellamy y Child la labor de determinar cuando se produce una concentración contraria al artículo 86 del Tratado es la adición de las siguientes operaciones:
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Definir el mercado relevante del producto; b) Evaluar la cuota de mercado absoluta de la empresa que está posiblemente en posición dominante y la cuota de los competidores; c) considerar el efecto de la concentración en relación a las cuotas de mercado absolutas; d) Tener en cuenta la capacidad de operar de los competidores, suministradores y clientes; e) Concluir, teniendo en cuenta estas consideraciones principales, si hay un incremento abusivo en el poder del mercado en detrimento del proceso de la competencia[71].
Es muy numerosa la jurisprudencia sobre el tema del Tribunal de Justicia de la CEE. En concreto y a modo de prueba puede citarse la Sta. del TJ de 3 de febrero de 1976 (Manghera) 'la obligación impuesta en el apartado 1 pretende garantizar la observancia de la regla fundamental de la libre circulación de mercancías en el conjunto del mercado común, en particular, mediante la supresión de las restricciones cuantitativas y de las medidas de efecto equivalente entre los intercambios entre Estados miembros ... el derecho exclusivo de importación ..., el monopolio en cuestión que representa, por lo tanto, frente a los exportadores comunitarios, una discriminación prohibida por el artículo 37, apartado 1)...'. La tesis fundamental que aporta esta Sentencia es la configuración de los derechos exclusivos dentro del concepto de medidas de efecto equivalente que impiden la libre circulación de mercancías...[72].
Desde otra perspectiva la exclusiva a la que aquí nos referimos es la que se plasma en los denominados acuerdos verticales entre un propietario y sus intermediarios para conseguir la comercialización y la aproximación al público de los productos de la misma. Estos acuerdos pueden quedar limitados por lo que contempla en el artículo 86 del Tratado CEE. Dentro de este apartado se incluyen en la concepción de Bellamy y Child comportamientos diferentes entre los que se mencionan los acuerdos de agencia en exclusiva, los acuerdos de distribución en exclusiva, los acuerdos de suministro exclusivo, los acuerdos de franquicia, de distribución selectiva o de suministro para la industria[73].
Al margen de esto la labor esencial tiene dos peculiaridades:
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Procedimiento, fundado básicamente, en la necesidad de comunicación y autoración por las Autoridades comunitarias.
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Duración de la exclusiva[74].
En aplicación del poder de revisión y de control de la competencia la Comisión europea viene manteniendo que las exclusivas de largo plazo vulneran el derecho de la competencia y que, sin perjuicio de la modulación concreta, no debe ser superior a cinco años y siempre que el acceso a la misma se haya producido de una forma transparente.
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Las situaciones de abuso de posición dominante[75]
La situación de posición dominante no está, de por si prohibida, en el ámbito del Derecho comunitario[76]. Como señalan Bellamy y Child 'en términos generales puede señalarse que el principio rector del artículo 86 es que, aquella conducta de una empresa en posición dominante que afecte a la competencia de forma seria e injustificada en un mercado relevante adecuadamente definido quedará prohibida en la medida que afecte al comercio entre Estados miembros ...'[77].
Tomando como base lo indicado el Tribunal de Justicia en el asunto 541 (Rep. 541) precisa que 'el concepto de abuso es un concepto objetivo que se refiere a la conducta de una empresa en posición dominante que llega a influenciar la estructura del mercado cuando, como resultado de la propia presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia se debilit a...'. De esta forma las acciones prohibidas por el artículo 86 se centran en una conducta cuyo efecto económico sea reducir aun más o impedir una competencia[78] efectiva en el Mercado Común o una parte sustancial del mismo y en la que se corresponde con una competencia de carácter desleal hacia aquellas personas que dependen de la empresa dominante para el tipo de servicio en cuestión.
Sobre este punto debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de 10 de junio de 1993 dictado en un asunto relativo a los derechos de retransmisión del fútbol. En la misma se afirma que '... gozar de una posición dominante no está prohibido por la Ley. Lo que la Ley 16/1989 prohibe en su artículo 6 es que quien detenta la posición de dominio abuse de la misma y altere el funcionamiento de ese u otro mercado restringuiendo la competencia respecto a las condiciones normales en que funcionaría en ausencia de dicha posición de dominio... La LNFP, en julio de 1989, había decidido cerar el plazo de presentación de ofertas para la...
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