Demiurgia jurídica, lenguaje y creación de la realidad conceptual (El «motor inmóvil» jurídico y los actos mágicos)

RESUMEN

This essay purports to make explicit the way in which the language used to formulate the law should be read ac-cording to an exclusive metalanguage that converts the judge into a legal «dem-iurge.» Science and magic have created the «worlds» we know (as many worlds as there are historically constructed, magical and scientific points of view). And when the demiurgical nature of legal discourse ís used, an ex iure (ex magia) «world» is built. Law itself is the fruit of a conglomeration of social and economic struggles. The only thing it can do, then, is to facilítate a framework in which these processes can take place and develop in a freer fashion, the limit being the very disintegration of society as such. Thus, the relationship between theoretical and practical knowledge is not one of absolutes, but of degree. Consequendy, the notion of truth allo-cated by formal syllogistic reasoning does not correspond to the position of judge. Rather, what correspondí to a judge is «intuition» íncorporated within the common sense of natural material reasoning, in the exercise of his legal ac-tivity as a «sorcerer» of the law. Thus, in his legal discourse, he uses expressions such as «right», «obliga-tion», «power». And these «legal entities» are discussed as if they actually existed. Our rights appear to us to be perfecdy real. Nevertheless, rights, pow-ers and duties do not belong to the world of sensations Only human acts exist. Nevertheless, how are these «legal entities « constructed? How do they exist? What role do they play? Every-thing that is asserted about these «legal entities» would appear to be based on a sort of «belief». It is felt that law attri-butes «consequences» or legal «effects» to certain acts, When one of these acts takes place, we feel authorized to «be-lieve» that the «effect» also has «come about.» And... which acts «trigger» these effects? Words, only words... And judges and legal professionals, and in general dogmatic jurists, have not concerned themselves in any way about questioning the connection be-tween intellectual legal discourse and the «reality» (they «live» that «reality»). The users of this language use it, inde-pendently of their ability to offer an adequate explanation in that regard. For those users, words simply «do» what they are expected to «do». Thus, for any legal «act», there exists a legal «standard» that determines the neces-sary and sufficient conditions accord-ing to which the legal act comes about. One such standard is called the «standard of jurisdiction» and the power that it establishes for a certain person to carry out a legal act is called «power» or «capacity». When carrying out a legal act, the subject talking (or writing) un-doubtedly «does things with words». Alf Ross points out that the specific ef-fects of the legal act depend on the exis-tence of a legal order, understood as a social institution, that operates as «ma-chinery» (an «immobile motor») power-ed by words. By virtue of the fact that the legal order empowers an individua] or a group of individuáis to unleash the forces of that complex machinery through words, the performance of a legal act ends up being very similar to magic: the words create the effect that they desígnate. And ideas are not pro-duced spontaneously; they are forged through generations and form part of cultural heritage; to understand them fully, one must go backwards in time to the moment they were formed. In this way, sacramental acts, recitative acts, at a certain point in time, became formulas; procedural formulas. And from that point on, «legal acts» produce the anti-cipated effects, if the latter conform to a set formula (motto or maxim). Now, the «creative force» (che character of the demiurge) is no longer found in sacramental or ritual acts, but rather, in the formulas that establish these acts as pre-cepts. From this it can be deduced that now, the «constituent», «illocutionary», «realizational» or «magical» character is located in the «legal standard». Formal recitations have been transformed into text. And the judges have been transformed into alchemists, magicians, pon-tiffs, the suprerne interpreters of the law contained in the standard. The judges have been transformed into «sorcerers» who «[...] exorcise destiny and attempt to placate the wrath of superhuman, qua-si-divine forces, ¡ncamated in judges and civil servants who manipulate the Jupite-rian bolt of lightening of sentences, ta-xes, fines or prohibitions as they please.» Aquest assaig pretén explicitar com el llenguatge amb què es formula el dret s'ha de Llegir de conformitat amb un metallenguatge exclusiu, que conver-teix el jutge en «demiürg» jurídic. La ciencia i la magia han creat els «mons» que coneixem (tants, com punts de vista magics i científics han estat construits históricament). I quan s'utilitza la demiurgia del discurs jurídic es construeix un «món» ex iure (ex magia). El dret és, ell mateix, el fruit d'un conglomerat de lluites económiques i socials. L'únic que pot fer és facilitar, doncs, el marc en qué aquests processos es poden des-envolupar i desenvolupar-se d'una manera mes lliure, amb el límit de la mateix a desintegració de la societat com a tal. Així, la relació entre el coneixement teòric i el práctic no és absoluta, sinó de grau. I, per tant, no correspon al jutge la noció de veritat proposada pel raona-ment formal sillogístic, sino solament la «intuició» incorporada en el sentit comú del raonament material natural, en l'exercici de la seva activitat jurídica com a «fetiller» del dret. Així, en el discurs jurídic utilitza expressions com «drets», «obligació», «facultat». I es parla d'aquests «ens ju-rídics» com si realment existissin. Els nostres drets ens semblen perfectament reals. No obstant aixó, els drets, facul-tats, i deures, no pertanyen al món sensible. Només existeixen actes humans. Pero, com es construeixen aquests «ens jurídics»? Com existeixen? Quina fun-ció exerceíxen? Tot el que s'afirma sobre aquests semblaría que es basa en una mena de «creenca». Es considera que el dret atribueix «con seqüències» o «efectes» jurídics a certs actes. Quan es realitza algun d'aquests actes, ens sen-tim autoritzats a «creure» que l'«efec-te» també sha «produït». I... quins son els actes que «desencadenen» aquests efectes? Paraules, només paraules... I els jutges i els professionals del dret, i en general els juristes dogmàtics, no s'han preocupat per plantejar cap qüestió referent a la connexió entre el discurs jurídic inteilectual i la «realitar» (ells «viuen» aquesta «realitar»). Els usuaris d'aquest llenguatge l'utilitzen, amb independencia de l'habih'tat de què disposin per proporcionar una ex-plicació adequada sobre aixo. Per a aquest usuari, simplement, les paraules «fan» el que s'espera que «facin». Així, per a qualsevol «acte» jurídic existeix una «norma» jurídica que determina les condicions necessáries i suficients d'a-cord amb les quals es produeix l'acte jurídic. Una norma d'aquest tipus s'a-nomena «norma de competencia» i la facultat que institueix perquè certa persona realitzi un acte jurídic s'anomena «competencia» o «capacita!». Quan realitza un acte jurídic el subjecte que parla (o escriu) certament «fa coses amb paraules». Assenyala Aif Ross que els efectes específics de l'acte jurídic de-penen de l'existencia d'un ordre jurí-dic, entes com a institució social, que opera com una «maquinaría» («motor immóbil») que es mou amb parauies. En virtut que l'ordre jurídic faculta un individu o un grup d'individus per desencadenar mitjancant parauies les forces d'aquesta maquinaria complexa, aleshores la realització d'un acte jurídic ve a ser semblant a la magia: les parauies creen l'efecte que anomenen. I les idees no son produïdes espontània-ment; es forgen a través de generacions i són part de l'heréncia cultural; per en-tendre-les plenament cal retrocedir fins al moment en qué es van formar. D'a-questa manera, els actes sacramentals, els recitatius, en cert moment, es van convertir en fórmules: fórmules proce-dimentals. í a partir d'aleshores, els «actes jurídics» produeixen els efectes esperats, si aquests es conformen amb una determinada fórmula (sentencia o màxima). Ara, la «forca creadora» (Ja demiúrgia) ja no es troba mes en els actes sacramentals, en els actes rituals, sino en les formules que els preceptúen. De tot el que s'ha dit es dedueix que ara el caràcter «constitutiu», «illocuciona-ri», «realitzatiu» o «màgic» es localitza en la «norma jurídica». Les recitacions formals s'han transformar en text. I els jutges, en alquimistes, encantadors, pontífexs màxims interpretadors del dret contingut en la norma, en «feti-Uers» que «[...] conjuren el destí i intenten aplacar la còlera de les forces sobrehumanes, quasidivines, encarna-des en jutges i funcionaris que manegen al seu gust el raig jupiteriá de les sentencies, impostos, multes o prohibicions».

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1. Introducción

«El derecho que es por un costado la prosa, se torna poesía en la lucha por la idea, porque la lucha por el derecho es verdaderamente la poesía del carácter.»

En un imaginativo ensayo,1 Amedeo Conte justificaba el hecho de que su respuesta a la cuestión planteada consistiera en una serie de preguntas sin responder advirtiendo que la ciencia vive de sus respuestas, pero que la filosofía vive de sus preguntas. Del mismo modo, probablemente el presente trabajo, a caballo entre la filosofía y el derecho, dejará en la mente del lector más preguntas abiertas que respuestas aclaradas. En cualquier caso, sapere aude, «Atrévete a saber».2

Y es que este ensayo no pretende agotar la problemática del discurso jurídico, sino únicamente de explicitar cómo el lenguaje en que el derecho se formula se ha de leer de conformidad con un metalenguaje exclusivo, que convierte al juez en demiurgo3 jurídico. De hecho, la doctrina y la ju-Page 46risprudencia constituyen el conjunto de reglas de interpretación del lenguaje del derecho. Y dicho metalenguaje genera unos efectos pragmáticos.4

Así, la experiencia jurídica se presenta como un complejo de fenómenos observables. La tarea de la teoría del derecho es describirlos. Si éstos, como es el caso, se manifiestan en actos de un lenguaje, entonces la teoría del derecho debe por fuerza dar cuenta de la estructura y operación de ese lenguaje y de la actividad del sujeto que lo emite: el juez.

La teoría del derecho que rechaza una definición metafísica de la norma y del derecho se propone como única tarea describir el fenómeno jurídico. La descripción de ese fenómeno requiere de la determinación de la forma como éste se manifiesta: tiene que dar cuenta de su discurso. Para ello se requiere una apropiada teoría del lenguaje.

Y sin duda uno de los conceptos fundamentales de la ciencia del derecho es el concepto de «norma»; pero, aunque se han escrito muchos libros por la naturaleza del derecho, pocos autores se detienen a averiguar lo que realmente es una norma. De hecho, muy frecuentemente este concepto es usado sin ser definido en absoluto. Esta circunstancia no es tan desastrosa si la idea de norma es clara y corresponde a un uso generalizado. Así se han dado numerosas definiciones alrededor de los conceptos de «norma», «ley», etc.; a saber:

- Ley es razón desprovista de pasión (Aristóteles).

- El legislador debe establecer las leyes, sin perder de vista dos cosas: los hombres y el territorio (Aristóteles).

- La ignorancia de las leyes origina más litigios que su conocimiento (Cicerón).

- Porque las leyes gobiernan al pueblo, gobierna el magistrado al pueblo al aplicar las leyes, y por tanto, puede decirse que el magistrado es la ley que habla, o la ley un magistrado mudo (Cicerón).

- La ley no es sino la recta razón llamándonos imperiosamente al deber y prohibiéndonos su violación (Cicerón).

- La ley es tres días más vieja que el mundo (Séneca).

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- Corruptissima republica, plurimae leges: Los estados corruptos hacen muchas leyes (Séneca).

- Legem brevem, esse oportet, quo melius teneatur. Conviene que la ley sea breve, para recordarla mejor.

- Legibus pareto, ut liber possis: Obedece las leyes para poder ser libre. Legibus virtus haec est imperare, vetare, permitiere et punire: La virtud de la ley es ésta: mandar, prohibir, permitir y castigar (Modes-tino).

- Lex est quod populas iubet atque constituit: Ley es lo que el pueblo manda y establece (Gayo).

- Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delic-torum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis reipublicae sponsio: Ley es precepto común, consejo de hombres prudentes, freno de los delitos que por voluntad o ignorancia se cometen y pacto común de la República (Papiniano). Lex est ratio summa ínsita in natura: La ley es la razón máxima, insertada dentro del orden de la naturaleza (Cicerón). Salus populi suprema lex est: La salud del pueblo es la mejor ley (Cicerón).

- Sin leyes, los hombres no difieren en absoluto de las bestias más salvajes (Platón).

- Tenemos sobre nosotros tres grandes déspotas: la ley, el uso y la necesidad (Menandro).

- Ley es razón de razones (Infante D. Juan Manuel) Lex est quaedam ordinario rationis ad bonum commune ab eo qui cu-ram communitatis habet solemniter promulgata: Ley es la. ordenación de la razón hacia el bien común dentro de una sociedad, promulgada solemnemente (Santo Tomás de Aquino). La ley debe tener autoridad sobre los hombres y no los hombres sobre la ley. La ley debe ser un grito, la voz de los hombres un murmullo (Alfredo el Grande, monarca britano, siglo vin). La ley es un precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado (Suárez).

- Las leyes son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas o la razón humana, en cuanto gobiernan a los pueblos de la Tierra (Montesquieu). Las leyes inútiles debilitan las necesarias (Montesquieu). Las leyes deben ser sencillas, son hechas para gente de mediocre entendimiento: no son un arte de la lógica, sino la sencilla razón de un padre de familia (Montesquieu).

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- Cuando visito un país, no me paro a examinar si hay buenas leyes, si no en si se cumplen las que haya, pues leyes buenas en todas partes las hay (Montesquieu).

- El estado existe por sí mismo, mientras que el gobierno no existe sino por el soberano. El más fuerte, que nunca es bastante fuerte para ser siempre el Señor, transforma su fuerza en derecho, y la obediencia en deber [...]. El hombre ha nacido libre y en todas partes está encadenado (Rousseau).

- «La raison du plus fort c'est toujours la meilleure»: La razón del más fuerte es siempre la mejor {La Fontaine, fábula Le loup et l'aragne).

- Ley es la regla de conducta, justa y obligatoria, dictada por el legítimo poder y de observancia y beneficio común (Sánchez Román).

- Ley es el principio de gobierno, nacido de las condiciones esenciales de cada pueblo (Compte).

- Ley es el modo de exteriorización del poder normativo del estado (Gregorio Peces Barba).

- Ley es la resultante matemática de toda clase de intereses que luchan dentro de una comunidad jurídica (Castro),

- Ley es palabra corta, con alcances largos. Las leyes, más que normas, suelen ser hormas (Eulalio G. Guerra).

- Si se quisieran estudiar todas las leyes, no habría tiempo material para infringirlas (Goethe).

- La ley es amiga del débil, todo lo pretende igualar, ya quisiera aplanar el mundo (F. Schiller).

- La ausencia de la ley sería más perjudicial aún que su nociva presencia; la ley, en todo caso, vendría a garantizar el orden (Antifón).

- Las normas son el modo de expresarse, mediante unidades de sentido, del ordenamiento jurídico (Hernández Gil).

- Los motivos pasan y las leyes permanecen (Maurach).

- «Les lois sont les rapports neccesaires qui derivent de la nature des choses»: Las leyes son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas.

- La ley es aquello que se ha inventado para que los hombres no hagamos nunca lo que nos dé la gana (Miguel Delibes, en La hoja roja).

- La medida de un país civilizado es la medida en que la sabiduría y la eficiencia de sus leyes impiden que un hombre débil se vuelva demasiado débil, y que un individuo poderoso llegue a ser demasiado poderoso (Primo Levi).

- Las leyes, a diferencia de las novelas de suspense, hay que empezarPage 49a leerlas por el final. Como en el caso de las novelas, para no desvelar el misterio; en el caso de las leyes, para no hacerse excesivas ilusiones (Villar Palasí).

- Los americanos son libres de mostrarse en desacuerdo con la ley, pero no en desobedecerla (J. F. Kennedy).

- El Congreso no sancionará ninguna ley... que limite la libertad de palabra o de prensa (Primera enmienda de la Constitución de EEUU, 1791).

- Colombianos: Las armas os han dado la independencia. Las leyes os darán libertad (Santander) (En el frontispicio del Palacio de Justicia de Bogotá, sede de la Corte Suprema de Justicia de Colombia).

- Si las leyes hablasen, de lo primero que se quejarían es de los juristas (Georges Savile).5

2. Lenguaje, palabra y realidad conceptual

«Todos los humanos, por naturaleza aspiran- a la lucidez

(Aristóteles)

Como en muchas otras cuestiones, Hans Kelsen (1881-1973) es el punto de partida de la reflexión analítica del derecho. Pero corresponde a Karl Olivecrona (1897-1980) el mérito de haber replanteado con toda claridad el problema de demiurgia del discurso jurídico en su ensayo Legal Lan-guage and Realiíy.6 El célebre profesor escandinavo señalaba que en nuestro discurso jurídico usamos expresiones como «derechos», «obligación», «facultad»; igualmente nos referimos a «capacidad», «heredero», «tutor», etc. Y hablamos de estos «entes jurídicos» como si existieran realmente. Nuestros derechos nos parecen perfectamente reales. Sin embargo, ¿no es algo muy real tener «derecho de propiedad», ser «heredero» o «tutor»? Es obvio, como observa Olivecrona, que los derechos, facultades y deberes no pertenecen al mundo sensible. Solamente existen actos humanos.

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Pero, ¿cómo se construyen estos «entes jurídicos»? ¿Cómo existen? ¿Qué función desempeñan? Todo lo que se afirma sobre los mismos pareciera que se basa en una especie de «creencia». Se considera que el derecho atribuye «consecuencias» o «efectos» jurídicos a ciertos actos. Cuando alguno de estos actos se realiza, nos sentimos autorizados a «creer» que el «efecto» también se ha «producido» (siempre que otras circunstancias no lo hayan impedido). Y... ¿cuáles son los actos que «desencadenan» estos efectos? Palabras, sólo palabras...

Porque la palabra,7 como portadora de la idea, es una llave con la que se abren y explican nuestros conceptos (Hernán Nuñez). Pero no es sólo eso, además «las palabras son imágenes de las obras» (Solón), son «indicios de lo que el pecho esconde» (Juan de Torres), son «hijas del entendimiento, y testigos que informan de su capacidad» (Quevedo).

La palabra es «vehículo de la inteligencia; y la inteligencia, la señora del mundo material» (Benjamín Constant). Toda palabra es la imagen de una imagen y el signo de una ilusión. Y cuando es palabra de verdad, es la fuerza creadora que eleva al hombre sobre la naturaleza inhumana y bruta; como diría Unamuno, «el hombre es hombre por la palabra».

Sin embargo, nada puede haber tan «contingente» y «circunstancial» como una palabra en torno a la cual cristalizan sentimientos (Maurois), porque la palabra es mitad de quien habla y mitad de quien la escucha (Montaigne). El poderoso tiene consciencia de que «un pueblo que tiene libertad para decirlo todo, puede llegar a conseguirlo todo» (Napoleón). Y aún más, la experiencia histórica ha demostrado que como afirmaba Rousseau «las ideas generales y abstractas son la causa de los más graves errores humanos».8

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De este modo, ciertas frases son dichas ante un notario en presencia de testigos y ¡abracadabra!, la propiedad de un inmueble se ha transmitido, alguien se ha convertido, realmente, en propietario y otro ha dejado de serlo. Con sólo pronunciar ciertas palabras, la «propiedad» ha «transmigrado» de un individuo a otro. Así, pronunciando palabras (consten por escrito o no), demiúrgicamente son creados los entes jurídicos. Ciertos individuos declaran algo y !zas! se crea una sociedad anónima, un municipio o un estado.

Por ello, nadie se extraña de que las palabras de una sentencia adjudiquen una herencia a un nasciturus. Más aún, nuestras declaraciones pueden afectar el pasado, y esto no es especialmente sorprendente. Y todo, todo esto, sólo diciendo palabras.

Por otra parte, los derechos, obligaciones y otros entes jurídicos son considerados «efectos» de frases sacramentales. ¿No es asombroso? Hablamos como si el discurso jurídico tuviera el increíble poder de establecer una relación genética entre ciertas fórmulas y los efectos jurídicos, de ahí la demiurgia. Resulta habitual pensar que los derechos y los deberes :;on creados, que los derechos son transmitidos y que las facultades son conferidas. Pero lo extraordinario del caso es que esta creación, transmisión, o conferi-miento son realizados mediante declaraciones verbales. Y cuando usamos este lenguaje parece que nos moviéramos en una realidad similar a la del mundo sensible conocido. Esta «creación lingüística» —precisa Olivecro-na— no molesta para nada a los usuarios de este lenguaje. ¿Por qué? Porque al usuario de un lenguaje le parece bastante natural decir las cosas que dice. ¿Acaso no entendemos el significado de las expresiones de un lenguaje porque lo hablamos y porque participamos del mismo comportamiento lingüístico? La justificación de un parlante para el uso de sus expresiones derivan, precisamente, de que es un parlante de su lenguaje y maneja con maestría sus expresiones. La única respuesta que puedo dar a las preguntas: ¿Por qué sé que se trasmite la propiedad? ¿Por qué sé que se realizó una adopción? ¿Por qué sé que se pronunció una sentencia? es la siguiente: «porque hablo ese lenguaje» («hablo derecho»). Cualquier hipótesis usada para explicar el uso del lenguaje tiene que juzgar su habilidad para producir ciertos resultados. Los parlantes usarán un lenguaje mientras resulte exitoso y el lenguaje jurídico, particularmente, lo ha sido.9

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Y los jueces y profesionales del derecho, y por lo general, los juristas dogmáticos no se han preocupado por plantear ninguna cuestión referente a la conexión entre el discurso jurídico intelectual y la realidad (ellos viven esa realidad). Los usuarios de este lenguaje lo usan, con independencia de la habilidad de que dispongan para proporcionar una explicación adecuada al respecto. Para ese usuario, simplemente, las palabras hacen lo que se espera que hagan. No obstante lo anterior, al teórico del derecho sí le preocupa cómo puede crearse un mundo de entes jurídicos solamente por el uso de las expresiones de un lenguaje (imagen mágica, virtud creadora). No es este el lugar para profundizar en el estudio de las funciones lingüísticas, es suficiente con señalar que, siguiendo a Alf Ross, los discursos indicativo (descriptivo) y directivo (normativo) constituyen los dos tipos fundamentales para abordar el análisis.

Lo más importante para nuestro argumento es que para todo acto jurídico existe una norma jurídica que determina las condiciones necesarias y suficientes de acuerdo con las cuales el acto jurídico se produce. Una norma de este tipo es llamada norma de competencia y la facultad que instituye para que cierta persona realice un acto jurídico se denomina competencia o capacidad. Al realizar un acto jurídico el sujeto que habla (o escribe)10 ciertamente «hace cosas con palabras». Señala Alf Ross que los efectos específicos del acto jurídico dependen de la existencia de un orden jurídico, en-Page 53tendido como institución social, que opera como una «maquinaria» («motor inmóvil») que se mueve con palabras. En virtud de que el orden jurídico faculta a un individuo o grupo de individuos para desencadenar mediante palabras las fuerzas de esa compleja maquinaria, entonces la realización de un acto jurídico viene a ser semejante a la magia: las palabras crean el efecto que nombran.

3. La magia del derecho

«Antiguamente, cuando la religión era fuerte y la ciencia débil, el hombre confundía la magia con la medicina; ahora, cuando la ciencia es fuerte y la religión débil, toma la mediana por magia.» (Thomas Szasz)

Según Pompeu Casanovas,11 para Hägerström el objeto de conocimiento de la filosofía jurídica consiste en el análisis de los conceptos jurídi-Page 54cos que realmente son usados, tales como derecho subjetivo, deber jurídico, facultad, proceso, etc.; así como el estudio de la función real, efectiva de las instituciones jurídicas. Hägerström se mostró muy interesado en las concepciones romanas del derecho. De hecho, toda la romanística germánica había servido para elaborar los conceptos de la jurisprudencia de conceptos y la jurisprudencia de intereses.12 El mencionado autor escribió El concepto romano de obligación (1927) entre otros estudios jurídicos, después de haber construido su teoría del conocimiento («El principio de la ciencia. Una investigación lógica de teoría del conocimiento, 1908), ¿Cómo se podía hacer una historia que fuera capaz de reconstruir la concepción jurídico-romana? Se había de buscar un punto desde el cual reestructurarla, y Há-gestrom lo encontró en una crítica epistemiológíca del lenguaje13 que mantiene las siguientes tesis:

a)Tesis de la realidad: la separación entre sujeto/objeto no tiene sentido, porque presupone una realidad interna distinta de la propia consciencia. El «yo» se da nada más que en una dimensión empírica, no en ningún transcendentalismo (Kant), ni en nada absoluto (Hegel). De aquí la refutación del subjetivismo y la afirmación del carácter totalmente objetivo y lógico de la realidad (refutación del dualismo materia/forma). El principio de no contradicción es el principio fundamental del pensamiento y de la realidad misma. Todo juicio de valor es un pseudojuicio, porque los valores, deberes y derechos son irreales,

b)Tesis sobre la concepción «mágica» del derecho romano: el derecho romano -incluso en su periodo clásico- tiene una concepción mágica de la realidad porque se fundamenta en el valor operativo de la palabra. Los nombres son considerados como por-Page 55tadores de fuerza, expresión14 y poder, y, por tanto, son capaces de producir efectos ex opere operato por el sólo hecho de ser pronunciados. Tomemos el ejemplo de la mancipatio (venta simbólica). Cada palabra había de ser pronunciada y cada gesto cumplimentado de la manera prescrita, con gestos simbólicos y fórmulas solemnes.15

Según dicho autor, las ideas no son producidas espontáneamente; se forjan a través de generaciones y son parte de la herencia cultural; para entenderlas plenamente es necesario regresar hasta el momento de su formación. Las investigaciones de Hagerstróm sobre las ideas jurídicas de los griegos y, romanos lo llevaron a percatarse de la estrecha afinidad que éstas tenían con las creencias religiosas y mágicas. Hägerström encuentra que los viejos conceptos romanos, tales como ius, dominium, possessio, etc, no son sino conceptos mágicos. Ciertamente, la tesis de Hagerstrom era firmemen-te resistida; parecía inconcebible que el ius civile fuera un orden para la distribución de poderes mágicos y que la jurisprudentia, la milenaria ciencia del derecho, fuera una ciencia sobre poderes místicos de origen divino. En realidad, señala Olivecrona, el problema era comprender el contenido que atribuía Hagerstrom al término magia. Así, por creencias mágicas Hägerström entendía cualquier creencia con la posibilidad de producir efectos deseados mediante medios diferentes a los de la causalidad natural. Un rasgo habitual de los actos mágicos es la formalidad con la que se les rodea: el acto tiene que realizarse exactamente de la manera apropiada si ha de producir un determinado efecto. Precisamente por ello, los romanos eran extremadamente cuidadosos al recitar las fórmulas jurídicas. Y poco importa si a estos actos y a estos poderes se les aplica la palabra «magia». El uso del término, sin embargo, parece bastante apropiado, toda vez que tales actos y tales poderes contienen los rasgos esenciales de los actos mágicos. Para sostener sus tesis Hagerstróm mostró abundante evidencia histórica.16

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Así, ciertas ideas profundamente arraigadas sobre la naturaleza del derecho, de acuerdo con las cuales el derecho es una realidad suprasensible, se han mantenido en virtud de la manera más bien misteriosa en que se realizan los actos jurídicos. No se trata de sostener con estas ideas que el derecho tiene una naturaleza mágica, sino que la forma en que opera es exactamente igual a como operan los actos mágicos. Por ello es importante establecer una clara distinción entre los hechos que constituyen los actos de magia (el conjunto de actos jurídicos realizados por los protagonistas y los efectos creados por dichos actos) y el significado que el conjunto de creencias sobre el derecho atribuye a dichos actos y a sus efectos.

Los trabajos de Hägerström sobre este particular revelan que la magia es un elemento de firmeza, sin duda, pero que su presencia se mantiene en el desenvolvimiento del derecho, en la forma en que éste opera; funciona igual. De ahí que la ciencia jurídica dogmática, sus conceptos, su función, siguen siendo, mutatis mutandi, los mismos que los de la vieja ciencia pontificia y augural.17 En resumen, tenemos hechos en forma de actos augurales, ritos propiciatorios, fórmulas sacramentales; pero todo, todo manifestado a través de palabras.

Y con el propósito de mostrar la persistencia de la demiurgia jurídica trasmitida a través de la herencia milenaria, analizaremos los usos del latín tus y de palabras relacionadas, no sólo porque su carga semántica y pragmática está recogida en las lenguas modernas, sino porque la demiurgia jurídica encuentra su modelo paradigmático en la cultura clásica. De este modo, los romanos utilizaban el término ius para indicar el lugar donde se lleva a cabo el proceso: «tus dicitur locutus in quo ius redditur... is locus reate tus appellatur». lus señala, así, el escenario donde se pronuncia, donde se dice el derecho; designa el «tus dicere». lus aparece, asimismo, como la expresión de un magistrado o juez. De ahí la frase: «ita tus est». lus es un operador oracional que señala un específico pronunciamiento de palabras sa-Page 57cramentales. Afirma Rudolf von Ihering, en su obra El espíritu del derecho romano, con razón que «[...] el origen del derecho no data [...] sino de la época de la creación de las funciones judiciales («derecho») y administración de justicia [...] y son [...] nociones sinónimas». El derecho existe, o mejor «algo» existe como derecho (ita ius est) a partir de que se pronuncia en el foro. Por ello, no es extraño que tus signifique en ocasiones, 'actos o formalidades procesales' como en las frases técnicas in ius vocatio, interro-gatio in iure, etc. Por ello existen buenas razones para considerar que ius es, en general, más bien fórmula que concepto abstracto: tura es la colección de decisiones judiciales. lura es una expresión que enuncia decisiones de autoridad; y dondequiera que este término se manifiesta encontramos la idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de ciertos individuos, de cierta corporación: los pontífices, los magistrados). Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (osco), eo sago (germánico) los cuales significan: aquel que dice la regla, o sea, «el juez». No es el hacer, sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho: ius y dicere {iu-dex) nos recuerdan constantemente este vínculo. Por ello el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc.

Y es que, la voz proceso es un término relativamente moderno18 y de origen canónico que, según Prieto Castro, vino a sustituir a palabras romanas como lis , litigium y fundamentalmente iudicium (juicio).19 Así, es clásica la definición de juicio como Legitima reí controversae, apud iudicem in-terlitigantes tractatio seu disceptatio et diudicatio, es decir, 'Legítima discusión de un negocio entre litigantes tratada ante juez competente, que la dirige y determina con su decisión'. Asimismo, ha llegado hasta nosotros la fórmula do, dico, addico, es decir, 'doy, concedo, asigno', que eran las palabras con que el pretor romano daba comienzo al juicio, después de haber oído a las partes litigantes: do iudicum, 'concedo el juicio'; dico ius, 'doy aPage 58conocer la ley'; addico litem, 'asigno a quien corresponde lo que es objeto de litigio. En la tradición española se ha utilizado la voz juicio (de ahí la denominación de lecív . y LEcrim .).20 Y es que el vocablo juicio expresa mejor que el término proceso el trabajo lógico del juez, su actividad humana de juzgar, que implica además la idea de resolución. Carnelutti señaló21 que el determinativo proceso es confuso y si se pretende establecer el verdadero concepto de la relación jurídica, hay que preferir el término juicio, concepto que traduce al campo del derecho una operación humana: el proceso mental. Sin embargo, la voz proceso ha triunfado y da nombre a la disciplina jurídica del derecho procesal.

Y como decíamos, el término ius se aplicaba también, no sólo a la decisión del iudex, sino a los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iu-ris esto, quid iuris est o similares. Por eso se sostiene que los tura, los derechos y facultades de los individuos establecidos en y por los pronunciamientos judiciales, precedieron al tus (conjunto de praecepta, maxima o sententiaé). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) nació en el foro, mediante el pronunciamiento de fórmulas secretas sacramentales. Y como señala Javier Parido,22 «[...] nos encontraríamos, por tanto, ante uno de esos fenómenos, tan repetidos a lo largo de la historia humana, en los que los conocimientos fundamentales de los que dependen los avances esenciales para la colectividad, e incluso la misma dignidad de una época, quedan secuestrados en un limitadísimo número de personas, pertenecientes todas ellas a un grupo que ejerce el dominio sobre los demás, Así pues, en la época antigua el conocimiento del derecho, de sus ritos y sus fórmulas, se circunscribe al ámbito del colegio de pontífices, que responden cuando son preguntados por los particulares, por los jueces o por los magistrados acerca de cuál es el derecho aplicable al caso concreto y el jurista Pomponio que desarrolla su actividad en el siglo II a.C. afirma23 que el colegio de pontífices designaba a uno de susPage 59miembros cada año para que se ocupara de responder a las consultas que se formulasen en el ámbito del derecho privado, lo que lleva implícita la unidad de interpretación».

Etimológicamente, es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores del término ius: el veda hoh y el avéstico yaos. Yaos significa 'purificación'; el sentido de yob debe ser 'salud' (así, samca yosca es 'felicidad y salud').24

Por su parte, la palabra yous (ius) significa el 'estado de regularidad requerido por las reglas rituales'. En latín (particularmente en el lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius designa cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones jurídicas como iustae nuptie ('matrimonio lícito´), fusta uxor ('esposa legítima'), en donde significa 'lo que está conforme con la fórmula del ius'. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aquí yace el fundamento de la noción 'derecho' en la Roma arcaica (y en la cultura occidental).

Asimismo, el vocablo latino ius tiene un verbo derivado: turare ('jurar') cuyos usos nos informan del significado de ius. La evidencia historiográfi-Page 60ca muestra claramente cómo se prestaba juramento en el mundo romano y cómo turare deriva de ius. Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis ('enunciar el texto') que el compromitente debe repetir, palabra por palabra. De este modo, esta es la parte esencial de la ceremonia mística (o mágica). Jurare no designa la misma cosa que indica el verbo 'jurar (o sus equivalentes modernos): el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hecho de comprometerse se llama sacramentum (hecho por el cual se consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada), lurare sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La prestación de un juramento requiere dos participantes: el que paeit verbis (el que pronuncia el iu$) y el que jura, el cual repite la fórmula que se llama iurandum: la fórmula que fija, en términos solemnes, el texto del juramento. Así, del ius— fórmula que fija el praeceptum— surge iurare, que significa 'pronunciar el ius´, el cual debe ser repetido «[...] in verba alicuius qui praeit» ('en los términos de aquel que lo ha indicado'). En esta relación se observa con claridad la demiurgia de las fórmulas procesales romanas. Las expresiones adi-gere in verba, iurare in verba agistri indican la naturaleza vinculatoria (mágica) de la palabra25 Así resulta clara la estrecha conexión entre tus y dicere.

Y este poder cabalístico, mágico, ilocucionario de la palabra, también se aprecia claramente en el término fas ('orden divino') y en sus usos rituales ita fas esto fas est ('según el orden divino'), fastus, nefas (ne fas est: pecado, lo contrario a fas), etc. Fas deriva de far (for), 'hablar', 'la palabra'. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio el verbo, el cual tiene un profundo valor religioso: fatum ('el destino', frecuentemente 'destino adverso': fata-lis ). A fatum puede agregarse fama ('se dice', 'la voz'). Factum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Y este poder de la palabra, de su emisor, deviene fácilmente en poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontífice enunciarlo: fas est, ius est. De lo anterior, se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una fórmula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el carácter solemne (ritual de la enunciación, del pronunciamiento). Ius, con toda su carga mágica y religiosa, recoge la noción indoeuropea de «conformidad con una regla, con una fórmula», para que las cosas produzcan los efectos previstos. El origenPage 61mágico y cabalístico del derecho se aprecia claramente en el efecto de su discurso. Ius implica una intervención humana, sí, pero mágica; creado por el hombre pero protegido por los dioses (whatever it means).

De este modo, los actos sacramentales, los recitativos, en cierto momento, se volvieron fórmulas: fórmulas procedimentales. Y a partir de entonces, los actos jurídicos producen los efectos esperados, si éstos se conforman con una determinada fórmula (sentencia o máxima). Ahora, la fuerza creadora (la demiurgia) no se encuentra más en los actos sacramentales, en los actos rituales, sino en las fórmulas que los preceptúan. De lo anterior se deduce que ahora el carácter constitutivo, ilocucionario, reali-zativo o mágico se localiza en la norma jurídica. Las recitaciones formales se han transformado en texto. Y los jueces, en alquimistas,26 encantadores, pontífices máximos interpretadores del derecho contenido en la norma,27 en «hechiceros» que «[...] conjuran el destino e intentan aplacar la cólera de las fuerzas sobrehumanas, cuasidivinas, encarnadas en jueces y funcionarios que manejan a su gusto el rayo jupiterino de las sentencias, impuestos, multas o prohibiciones».28 Y en el mundo de hoy, como sigue señalando Nieto «[...] el destino de los mortales está fuera de su alcance, se ha escapado de su inteligencia y de su voluntad y depende de accidences externos, lejanos e incomprensibles.29 En una época en la que ya se han racionalizado —y, en consecuencia pueden controlarse— fenómenos naturales como la enfermedad, la natalidad o la sequía, se ha perdido paradójicamente el conocimiento y control de los fenómenos sociales, y desde luego, de los legales».

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4. Conclusión

La ciencia y la magia han creado los «mundos» que conocemos (tantos, como puntos de vista mágicos y científicos han sido históricamente construidos). Cuando se usa la demiurgia del discurso jurídico se construye un «mundo» ex iure (ex magia). Ciertamente, no se puede explicar el lenguaje en que el derecho se formula usando el mismo lenguaje. Para explicarlo es necesario, como proponía Axel Hägerström, explicarlos hechos (las ideas y las creencias) que están detrás de los hechos mágicos o ilocucionarios. Esto, sin duda, se puede hacer. Una teoría del derecho (que pretende entender cómo opera el derecho) tiene que hacerlo. La teoría del derecho tiene que explicar los hechos empíricos (actos jurídicos) que crean y aplican el derecho, por un lado, y tiene que dar cuenta de los «entes» jurídicos creados por tales actos, por el otro. Ahora bien, para responder a la pregunta ¿por qué los actos de ciertos individuos los sobreviven y se mantienen? O la pregunta más general: ¿Qué hace que ciertos individuos (augures, pontífices, sacerdotes, jueces) «generen» «consecuencias» jurídicas que operan el derecho? Esto se encuentra perfectamente descrito por la noción de órgano del Estado: cuando ciertos actos lingüísticos, o si se quiere, cuando ciertas expresiones son atribuidas (o adscritas) a la totalidad del grupo (a la comunidad política en su conjunto), en vez de ser «atribuidos» al protagonista, nace un ente normativo; así, ciertas expresiones (bajo cierto rito o procedimiento) son tenidas por actos de una comunidad. En la Roma de la República los actos de ciertos individuos (cónsules, pretores, césares) eran considerados (sin ningún problema) actos del Estado romano. Lo mismo ocurre en la actualidad con los actos de los jueces. Han pasado más de veinte siglos y nada ha cambiado...

Lo que vio Holmes30 y que expresó en treinta años de dissenting opi-nions era justamente la imposibilidad del derecho para decidir cuestiones que afectaban a la vida de los ciudadanos. Para Holmes, las soluciones no son jurídicas en sí, sino que simplemente se toman soluciones concretas en una mezcla de técnica, ética, ideología y política. Si eso es así, el sueño de que el derecho —sea jurisprudencia] o estatal— pueda solucionar cuestiones sociales es nada más que un sueño. El derecho es, él mismo, el fruto de un conglomerado de luchas económicas y sociales. Lo único que puede hacer es facilitar, pues, el marco donde estos procesos puedan desenvolverse y desarrollarse de manera más libre, con el límite de la misma desintegración de la Sociedad como tal. Así, la relación entre el conocimiento teóricoPage 63y el práctico no es absoluta, sino de grado. Y por tanto no corresponde al juez la noción de verdad presupuestada por el razonamiento formal silogístico, sino solamente la «intuición» incorporada en el sentido común del razonamiento material natural, en el ejercicio de su actividad jurídica como «hechicero» del derecho.

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[1] .Conte, Amedeo, «Ricerca d' un paradosso deóntico. Materiali per una semántica del linguaggio normativo», Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, 51, 1974, pág. 481 a 511.

[2] .Lema de la Ilustración.

[3] . Demiurgo: Dios creador en ¡a filosofía de los platónicos y alejandrinos. En el Timeo de Platón, aparece como artífice del universo, la potencia activa que plasma la malcría informe sobre el modelo de la realidad intangible. Significa, pues, algo así como una concepción exteriormente mecánica de la actividad divina. Alma universal, principio activo del mundo según los gnósticos. En cuanto a Platón, su principal aportación ai campo fifosófico fue su doctrina sobre las ideas, según la cual el mundo que habitamos, esta realidad material ubicada en coordenadas espacio-temporales, no es la auténtica y verdadera realidad, sino tan sólo el reflejo de otro orden de realidades, el inagotable, perfecto, verdadero y auténtico: el mundo de las ideas.

[4] .Tamayo v Salmorán, R., «Lenguaje del derecho y demiurgia jurídica», Estudios jurídicos en memoria de jorge Barrera Graf, Editorial Porrúa, S.A., México, 1993, 1° edición.

[5] .Para mayor ilustración ver Escudero Moratalla, J. F. y Frigola Vallina, J. Vademécum jurídico, Editorial Bosch, Barcelona, 1998.

[6] .Los comentarios reflejados en este apartado se basan, fundamentalmente en el célebre trabajo de Karl Olivecrona «Legal Language and Reality» en Essays in Jurispriudence in Honor of Roscoe Pound, Bob Merrill Company, Inc. Indianápolis, 3962. Existe una versión en castellano: Lenguaje jurídico y realidad, traducción de Ernesto Garzón Valdés, Fontama-ra, México, 1991.

[7] .Etimológicamente, el termino deriva de parábola considerada como sonido o conjunto de sonidos articulados que expresan una idea.

[8] .A lo largo de la historia, mediante la libertad de palabra, ciertas ideas han desafiado o han tendido a socavar instituciones o principios existentes, ya sean políticos, religiosos o económicos. Por ello, hasta épocas muy recientes la mayoría de las sociedades castigaban la disidencia como un mal intrínseco, ofreciera o no un peligro real e inminente para el ordenamiento político, religioso, jurídico o económico preestablecido. Ya decía Tácito que «raros son esos tiempos felices en los que se puede pensar lo que se quiere y decir lo que se piensa». Sin embargo, y como muy bien precisa Concepción Arenal, «[...] el oponerse a la libre manifestación del pensamiento constituye un atentado, que no deja de serlo porque se parapete detrás de un decreto o de una ley». Por ello, muchas sociedades -y particularmente las democráticas- permiten la disensión, en tanto las ¡deas críticas o no convencionales parezcan encontrar aunque sea sólo un débil apoyo. Afortunadamente, en nuestros días existe la creencia de que una democracia es tanto más sólida cuanto mayor volumen de información pueda soportar; de que pane de la libertad del hombre consiste en su derecho a escoger y buscar la información que desea. Por ello, no es descabellado afirmar que ante la agresiva oferta medial informativa de los medios de comunicación, el «medio de comunicación», se haya convertido en sí, en el mensaje» (H.M. McLuhan). Se ha llegado a un extremo, en que podemos predicar que nos encontramos inundados de información, pero que vitalmente estamos sedientos de conocimiento.

[9] .El trabajo de los «operadores jurídicos» es en cierto sentido permanente y en cierto sentido efímero. Lo que es bueno permanece. Lo que es erróneo morirá. En io bueno radica el fundamento sobre el cual nuevas estructuras serán construidas. Lo malo será desterrado y expulsado en el laboratorio de los años. Y poco a poco la vieja doctrina queda ajada. Frecuentemente los cambios son tan graduales que su significación se nota. Finalmente descubrimos que el contorno del «puzzle jurídico» ha cambiado, que los viejos paisajes ya no sirven. De hecho, si comparásemos nuestra sociedad actual con la romana de hace veinte siglos, se apreciarían notables diferencias; sin embargo, muchas de las instituciones jurídicas seguirían siendo tan viables como entonces y la diferenciación entre el jurista romano y el actual apenas si podría ser perceptible.

[10] .Gandásegui, M. J., Historia del lenguaje judicial. Consejo General del Poder Judicial, 1997. En cuanto a la materialización del proceso, nuestro lenguaje, el lenguaje de los profesionales del derecho, es un lenguaje de ida y vuelta, no sólo achacable en sus defectos a las instituciones emisoras, sino también a todos los que dedican a colaborar con la Administración que lo han hecho propio, porque ellos también han sido responsables de que la fuerza de nuestras expresiones sea tal que a todos nos resulte difícil desprendernos de ellas, hasta incluso nos pueda dar miedo. Desde luego que es una lengua técnica y específica de un ámbito cuasi científico, pero este matiz no puede ser causa que justifique su ininteligibilidad para los administrados; es como si se hubiese producido un estancamiento respecto del resto de los rasgos evolutivos de nuestra sociedad. El lenguaje se ha parado mientras las ideas se desarrollan, los principios evolucionan, las estructuras sociales y económicas se transforman y los estados cambian después de procesos rupturistas. Pero el lenguaje de los juristas, de los jueces, de los abogados, de los procuradores, ha perdido todo sentido de integración en esta nueva sociedad; se parapeta en sus propias estructuras, en sus fórmulas, en sus tecnicismos como un bastión residual de un pasado esplendoroso, pero al fin pasado. Pues bien, la lengua de los juristas busca la precisión para que no haya lugar a errores, hay que :¡er precisos, es una garantía de seguridad; y para ser precisos hay que aferrarse a unas expresiones y a un léxico muy técnico, así se define más lo que se quiere decir y se aleja más la posibilidad de que pueda haber diversos mensajes interpretativos. Este aferrarse a la precisión da al lenguaje jurídico un carácter muy hermético respecto al resto del lenguaje social; se cierra a las aportaciones externas, que no harían, seguramente, más que clarificarlo y hacerlo más accesible a los receptores. Incluso en tiempos pretéritos y no tan pretéritos, la exigencia de lo escrito hizo que se llegase a una hipertrofia documental basada en una ecuación muy sencilla: cuanto más, más redundante y más extenso se escriba, más derechos se cobraban, luego lo que hay que hacer es exagerar la documentación. Este panorama llevó a Kagan a definir la Administración de justicia castellana como una especie de empresa que solicitaba activamente nuevos clientes, nuevos negocios de los que pensaba obtener nuevos clientes y así aumentar su prestigio. Y Cervantes afirmaba al respecto que «[...] no hay cosa que más cresca que causa en manos de escribano». Por todo ello, la profesión de escribano estuvo siempre desprestigiada, pese a su enorme poder; se desconfiaba de ellos, al mismo tiempo se les sabía necesarios por ser los que verdaderamente sabían escribir en un pleito. El hecho es que a estos oficios les debemos un legado del que hoy casi no nos podemos desprender-, la hipertrofia documental y la innecesaria verborrea procesal. La frase que todos hemos oído alguna vez «lo que no está en los autos no está en el mundo», romanista, es muy significativa del valor que se dio a la escritura frente a la oralidad, siempre en perjuicio de una mayor celeridad y en beneficio de un sistema de negocios procesales institucionalizado. Kagan, R. L,. Pleitos y pleiteantes en Castilla 1500-1700, traducción de Margarita Moreno, Salamanca, Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León, 1991, pág. 62.

[11] .Pompeu Casanovas, Génesi del pensament contemporani, Biblioteca Universitaria, Edicions Proa, Barcelona, 1996.

[12] .«Jurisprudencia de intereses», esencialmente antiformalista, interesada no tanto en la lógica del derecho cuanto en los intereses reales en conflicto que la norma jurídica trata de ordenar. Los derechos no existen para realizar la idea de una voluntad jurídica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida. Es esta una tesis inicialmcnte anunciada por Ihe-ring, quien define los derechos como intereses jurídicamente protegidos y considera que el fin social a que sirve, no la forma que adopta, es lo esencial en el derecho.

[13] .Es fácil va ver el influjo que este pensamiento que anticipaba el empirismo lógico de Carnap en las teorías posteriores de Olivecrona y Alf Ross. La crítica de los valores objetivos, el concepto de obligación natural, a la vinculación jurídica y al poder mágico de los conceptos jurídicos arranca de Hagerstrom. Así, Ross escribe que no existe ninguna realidad normativa y que las expresiones «valor», «deber» y «obligación» no simbolizan nada, sino que en un caso dado expresan como hechos las actitudes o disposiciones de comportamiento de quien las profiere. Pero en sí mismas no tienen ningún significado.

[14] .A título de ejemplo, la etimología del término cadáver proviene de la expresión latina «caro da/a vermibus», que significa «carne dada a los gusanos». Escudero Moratalla, J. F. y Frigola Vallina, J. Vadémecum jurídico. Editorial Bosch, Barcelona, 1998.

[15] .Gayo reproduce esta fórmula para la venta de esclavos: «Yo afirmo, expreso con palabras que este hombre me pertenece según el derecho de los Quintes». La enunciación no describe una situación jurídica, sino que la crea como «realidad». «El adquirente se sirve de las palabras para activar en sí mismo fuerzas invisibles, como si quisiera penetrar mediante fuerzas mágicas en el mundo misterioso de los dioses». Carla Faralli, Diritto e Magia. Sag-gio su Axel Hägerstrom, Giuffré Ed., Milán, 1982, pág. 101.

[16] .Sus conclusiones -señala Olivecrona- parecen ser tan obvias qu¡: resulta sorprendente que no hubieran sido propuestas mucho antes. De hecho -según Olivecrona-, tanto Rudolf von Ihering (1818-1892), como Sir Henry Summor Maire (1822-1888) se acercaron a esta tesis.

[17] .Hägerström señala que «[...] Ja fuerza del ius privatum romano, así como la del tus publicum -divinum y humanum- descansaba sobre firmes reglas que estaban conectadas con ideas mágicas [...] un sistema que aún proyecta su sombra sobre la ciencia jurídica contemporánea. Lo que dio firmeza al sistema fueron, precisamente, las reglas mágicas. Según Polibio, el gran experto en ideología romana, la fuerza del Imperio romano descansaba en la religiosidad romana. La «ciencia» pontifica y augural podía decidir en cada instancia qué actos del Estado eran apropiados para hacer propicios a ios dioses o para advertir su ira y, así, indicar si un acto del Estado iba a ser protegido por los dioses o no. ¡Qué fuente de poder tuvo que haber sido esta circunstancia!»

[18] .Escudero Moratalla, J. F., «Eficacia procesa] y nulidad de actuaciones, proceso, actos procesales y aproximación doctrinal a la nulidad de actuaciones», Estudios jurídicos. Cuerpo de secretarios judiciales. Centro de Estudios Jurídicos de Ea Administración de Justicia, Madrid, 1999, pág. 20.

[19] .Aliter de illis ac de nobis iudicamus, es decir 'De distinta manera juzgamos a los demás que a nosotros'; De similibus idem est iudicium, es decir, 'Un mismo juicio debe hacerse de casos semejantes'; Ex ore tuo te iudico, es decir, 'Por tus palabras te juzgo'; In- iudicando criminosa est celeritas, es decir, 'Es reprobable juzgar con precipitación'; Ñolite iudicare ut non iudicemini, es decir, 'No juzguéis para no ser juzgados'; etc.

[20] .Y que predominó en otros ámbitos. Así, Exurge, domine, et iudica causam tuam, es decir, 'Levántate, Señor, y juzga tu causa', que era la divisa de la Inquisición.

[21] .En Torniamo il giudizio y en una conferencia pronunciada en el Instituto Español de Derecho Procesal en 1950.

[22] .Javier Paricio, Los juristas y el poder político en la Antigua Roma, Editorial Comares, Granada, 1999.

[23] .Pomponio, enchir, D. 1.2.2.6: «[...] Omnium tamen barum et interpretandi scienlia et actiones apud collegiun¡ pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno pra-esset privatis» (La ciencia de la interpretación de estas leyes (se refiere a las XII Tablas) y el conocimiento de las acciones residían en ei colegio de pontífices, de los cuales anualmente se nombraba uno que atendiera a las causas privadas'). Y Javier Paricio, en su magnífica obra antes citada, nos narra las reivindicaciones de la plebe romana para conseguir que el derecho estuviese fijado por escrito (fruto de ello fueron las xII Tablas) y que alguno de sus miembros pasase a ser magistrado o pontífice, ya que hasta mediados del siglo V a.C. todos los magistrados y pontífices eran patricios.

[24] . Según Benveniste, E. en su obra Le vocabulaire des institutions indoeuropéenes I1: Pouvoir, droit, religion, París, 1969, «[...] el iránico conservó yaos en fórmulas en las cuales se combina con el verbo da ('investir', 'hacer disfrutar') para formar el verbo yaozda (purificar), del cual derivan palabras relacionadas como yaozdatar 'aquel que tiene el cargo de purificar', yaozdati ('purificación'), etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original del término yaos: 'hacer de conformidad con las prescripciones', 'realizar según lo que requiere el culto'. Se trata de una condición del sacrificio, del rito: aquél que ofrece debe hacer apto, ritualmente, el objeto del culto (oblación). Estamos en presencia de una expresión fundamental de un código mágico: todo acto debe ser correctamente realizado por personas «purificadas». Esta eugenesia ritual es la condición indicada por yaozda. Así, yoh es una expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh es una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa. El vínculo de yaos con da ('investir' y 'hacer') muestra que yaos enuncia una acción a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia en el derecho y en el ritual mágico {o simplemente en la magia) en donde los actos rituales son palabras. De los usos mágicos de los términos indoiránicos analizados deriva el poder mágico, ilocucionario, constitutivo del término ius.»

[25] . Benveniste, E., Le vocabulaire des institutions indoeuropéennes I1: Pouvoir, droit, religion, obra citada ut supra.

[26] .«La ley positiva ha transformado a los juristas en gusanos que se alimentan nada más que de madera podrida, alejándose de codo lo que es sano, viviendo en aqueilo que está pasado y tejiendo sus siniestras telas. Así, tan pronto como la ciencia del derecho asume como objeto propio el contingente, deviene contingente ella misma; tres palabras de rectificación del legislador, y bibliotecas enteras se convierten en pasta de papel». Von Kirch-mann, il valore identifico della giurisprudenza, Giuffré Ed., Milán, 1964, pág. 18.

[27] .Lex est quod iudex dixit, 'Ley es lo que el juez dice' (Alvaro D'Ors).

[28] .Nieto, A., «El retorno de los hechiceros», Revista Lex Nova, julio-agosto de 2000.

[29] .Alejandro Manzoni, autor de Los novios. La primera edición de esta obra (1842) lleva un apéndice titulado Historia de la columna infame. Se trata de la relación de los excesos judiciales cometidos en Milán durante la peste del año 1630, en la cual un grupo de hombres fue acusado de un crimen imposible y murieron arrastrados por la culpabilidad contenida en una confesión bajo tortura (y promesas de salvación) de uno de ellos. Se les acusaba de untar las paredes con la intención de propagar el mal.

[30] .Especialista en tratar con ácido cínico las cuestiones legales más espinosas.