Delitos de terrorismo: ¿Relativización de las garantías penales y procesales?

AutorEnrique Agudo Fernández - Manuel Jaén Vallejo - Ángel Luis Perrino Pérez
Cargo del AutorMagistrado - Magistrado - Fiscal
Páginas34-44

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3.1. Ante todo, como lo ha puesto de manifiesto Cancio Meliá, una de las características principales del terrorismo está en que las infracciones cometidas por autores individuales parten de un contexto colectivo, en que "es la organización terrorista la que tiene el protagonismo absoluto en su desafío al Estado"30, mostrándose el terrorismo moderno, en palabras del mismo autor, como una "criminalidad organizada transnacional"31, luego, como una criminalidad más eficiente y más peligrosa, con proyecciones internacionales, que naturalmente exige una respuesta igualmente eficaz de los distintos sistemas penales. Delincuencia organizada32que frecuentemente va unida a los fenómenos criminales de la mafia, del terrorismo, al narcotráfico, e incluso al fenómeno de la criminalidad económica.

Por ello, la eficacia de la lucha contra este tipo de criminalidad requiere un importante esfuerzo de cooperación entre los países y jueces encargados de su persecución. Ello resulta especialmente patente en el seno de la Unión Europea, en donde se están realizando verdaderos esfuerzos de cooperación y coordinación entre los Estados Miembros, que incluso se han llegado a plasmar ya en la supresión

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de la necesidad de extradición con relación a determinados delitos, imponiéndose la orden europea de detención y entrega, la llamada euro-orden, con la que se pretende superar el procedimiento clásico de la extradición, sustituyéndolo por una orden de detención y entrega inmediata de los responsables de los delitos a los que la euro-orden se refiera33.

3.2. En los delitos de terrorismo la investigación puede requerir la restricción de derechos fundamentales sustantivos, especial-mente a través de escuchas telefónicas, afectando, pues, al derecho al secreto de las comunicaciones, y de registros domiciliarios, afectando en este caso al derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Pero, sin duda, ha sido la interceptación de las comunicaciones telefónicas la medida de investigación tecnológica más frecuente, en la que tuvo una especial significación la jurisprudencia procedente de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como, por ejemplo, la recaída en el caso Valenzuela c/ España, de 30 de julio de 1998, que consideró que el derecho español vigente en el momento de los hechos, un caso referido a una investigación judicial dentro de un proceso penal llevada a cabo en 1985, no cumplía con las exigencias derivadas de su jurisprudencia, como el requisito de previsión en la ley de la medida limitativa del derecho, y la posibilidad de previsión de las circunstancias en las que se habilita a los poderes públicos a tomar la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas. Aunque después de la reforma del art. 579 de la LECrim. operada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, la base legal varió, contemplando la detención, apertura y examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica del imputado, la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado, y la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, siendo desarrollada tal previsión jurisprudencialmente en el sentido de incluir en el ámbito de aplicación de la norma otros medios de investigación derivados de los nuevos avances tecnológicos, y de precisar los requisitos para la legitimidad constitucional de la medida. Así, aunque en

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nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, Francia o Italia, no había limitación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a los delitos en los que resultaba procedente la medida, la jurisprudencia había establecido que su adopción estaba sometida al principio de proporcionalidad34, de lo que se deducía que sólo era posible en delitos graves.

La reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, optó con acierto por integrar legislativamente toda la regulación que necesitaba esta materia, contando así, en adelante, con un tratamiento normativo, no ya jurisprudencial, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que otorga a las decisiones que puedan adoptarse en este delicado ámbito que afecta a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, con claras repercusiones en materia probatoria, de la necesaria seguridad jurídica. Esta ley orgánica dedica un capítulo a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (fax, mensajería privada chat, correo electrónico, etc.), que podrá acordarse cuando se trata de una investigación referida a delitos dolosos con pena que tenga límite máximo de, al menos, tres años de prisión, delitos cometidos por grupo u organización criminal y delitos de terrorismo, además de los cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación35.

La mencionada reforma ha regulado otras formas novedosas de investigación, que pueden ser de una gran eficacia en los delitos de terrorismo, comprendidas en el Título VIII (arts. 545 a 588 octies) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo la siguiente rúbrica: «De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución», se trata de la «captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos» (arts. 588 quáter a) a quáter e), la «utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización» (arts. 588 quinquies a) a 588 quinquies c), el «registro

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de dispositivos de almacenamiento masivo de información» (arts. 588 sexies a) a 588 sexies c), y de los «registros remotos sobre equipos informáticos» (arts. 588 septies a) a 588 septies c).

A nuestro juicio, debe lograrse la mayor eficacia posible en la lucha contra la criminalidad, especialmente la que procede del terrorismo, pero siempre en el marco del Estado democrático de Derecho, y evitando que la relativización de ciertas garantías y derechos no acabe afectando a la generalidad de los ciudadanos, pues como lo advierte Jakobs, hay que separar bien aquello que se dirige al ciudadano y aquello que se dirige a los terroristas, "ya que de lo contrario el derecho penal del enemigo contamina el derecho penal del ciudadano"36.

No cabe duda de la necesidad de prevenir y combatir el terrorismo, porque es muy elevado el riesgo que este fenómeno criminal supone para la sociedad en general, pero siempre con arreglo a las previsiones legales establecidas al respecto, y sin que la excepción se convierta en regla general, con el peligro de que finalmente se institucionalice el modelo del proceso como un instrumento del Estado de control social, que opera más bien con una cierta presunción de culpabilidad del sospechoso, frente al actual modelo del proceso como instrumento del Estado de Derecho, que opera en cambio con un concepto jurídico de culpabilidad y con una presunción de inocencia que inspira todo el proceso mismo37.

Aun en supuestos de criminalidad poderosa, e incluso en los supuestos de terrorismo, que tanta preocupación social produce en España y en toda la comunidad internacional, hay que seguir afirmando y defendiendo el derecho a un proceso con todas las garantías. Otra cosa es que se intensifiquen los medios de la investigación en estos casos, que se admitan actos de injerencia en derechos fundamentales, bajo determinadas condiciones y requisitos, como los que ahora se prevén en los arts. 588 bis a) y siguientes de nuestra Ley de...

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