Los delitos societarios
| Autor | Arantza Libano Beristain |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Procesal, Universitat Autònoma de Barcelona |
| Páginas | 170-178 |
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El artículo 296 del Código Penal establece lo siguiente: «1 Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
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No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas».
Dentro del título XIII rotulado «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico», el capítulo XIII se dedica a los delitos societarios Los comentarios realizados en torno a la denominación del título son, asimismo, aplicables en este caso, por lo que a ellos nos remitimos543 Sin lugar a duda, el capítulo dedicado a los delitos societarios (arts 290-297 CP) nos lleva a un campo en el que las referencias al Derecho mercantil resultan inexcusables, aun cuando la regulación penal haya pretendido destacar su autonomía respecto de dicho sector jurídico -así, el artículo 297 del Código Penal define el concepto de sociedad- a fin de distinguir la infracción penal de otras modalidades de ilícito existentes.
Tal como ha apuntado Suárez González, se trata ésta de una esfera en la que se produce la separación entre propiedad y gestión544, ostentando así los órganos de gestión y administración de las sociedades -por el propio funcionamiento de las mismas- poderes casi absolutos Estas características propias del Derecho societario, que afectan a los socios, a terceros e, incluso, a la propia sociedad mercantil han propiciado la introducción de una regulación penal específica en la materia545.
Los delitos societarios conforman de manera indiscutible el ámbito conocido como «Derecho penal económico» En este sentido, siguiendo a Cugat Mauri546, a la hora de in-
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tegrar el orden socieconómico en relación con estos delitos cabe mantener dos posiciones:.
1) la patrimonialista, según la que el bien jurídico protegido continúa siendo la propiedad o patrimonio individual, y para la que los nuevos delitos sólo cubren algunos vacíos de punibilidad en la protección del bien jurídico tradicional; 2) la que defiende la naturaleza colectiva del bien jurídico, que lo ubicaría en el orden económico de una sociedad concreta. En definitiva, en relación con el bien jurídico, la doctrina ha discutido sobre la existencia en esta parcela de bienes jurídicos de índole colectiva (así, la fidelidad o lealtad societarias) que trascienden la propiedad o patrimonio individual, lo cual tiene repercusiones en la categoría de la perseguibilidad.
Como adelantábamos, la propia norma penal se encarga de ofrecer una definición de sociedad Así, el artículo 297 del Código Penal establece lo siguiente: «A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado» Tal concepto abarca no sólo las sociedades ya constituidas, sino también las que se hallan en formación, esto es, aquellas que todavía no han sido oportunamente inscritas en el Registro Mercantil correspondiente A su vez, la categoría de sociedad en formación parece que incluye las sociedades conocidas como irregulares, donde la falta de inscripción en el registro no puede considerarse algo pasajero o temporal, sino que han nacido con esa vocación547.
Por otro lado, característica común de las infracciones penales contenidas en el capítulo XIII del título XIII del libro II del Código Penal es la de hallarnos ante delitos especiales, que sólo podrán ser cometidos por el administrador de la sociedad548, el socio o por los socios mayoritarios Antes de entrar en el análisis de los tipos concretos, se debe puntualizar que existen otras infracciones penales que también resultan aplicables a las sociedades y que, dado su carácter genérico y no circunscrito a este ámbito, se encuentran fuera del capítulo XIII del título XIII del libro II del Código Penal, como por ejemplo los delitos de estafa o de apropiación indebida549.
Además, en ocasiones no están claros los lindes que separan el ámbito del Derecho privado (mercantil o civil) del penal, por lo que se ha de tener especialmente presente en los delitos societarios el carácter de ultima ratio, y, de esta manera, acudir a la vía penal cuando no resulten aplicables otros mecanismos menos lesivos (así, por ejemplo, la impugnación del acuerdo social que se considere abusivo, lesivo)550 En este sentido, Gimeno Sendra se refiere a la.
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existencia de un movimiento pendular en materia societaria, donde si bien el punto de partida era la práctica impunidad, en la actualidad se ha alcanzado la «hipercriminalización»551.
A las dificultades de orden sustantivo propias de la materia societaria, además, se le han de sumar algunos «puntos negros» que afectan al ámbito del proceso penal por un delito de los previstos en los artículos 290 a 295 del Código Penal Las diversas cuestiones a las que ya hemos aludido y otras ulteriores son condensadas de manera acertada por Salom Escrivá552, quien deja así planteadas algunas de las complejidades adicionales -no sólo procesales- existentes en este tipo de juicios penales En primer lugar, destaca la confluencia de normativa sancionadora perteneciente a diversos ámbitos del Derecho, como sucede con la existencia para algunas conductas de sanciones penales y administrativas En segundo término, algunos de los comportamientos permiten no sólo el ejercicio de la correspondiente acción penal, sino que existen mecanismos civiles como la impugnación del acuerdo social que se considere lesivo Sin embargo, los plazos de prescripción para el ejercicio de ambas acciones varían Como los plazos prescriptivos penales resultan más amplios que los civiles553, se produce la paradoja de que, por el transcurso del tiempo, la tutela penal sea el último recurso de defensa «vivo» Ello diverge, con mucho, del loable anhelo de todo penalista por reivindicar el carácter de ultima ratio de su disciplina Junto a ello, en tercer lugar, la inexistencia de policía judicial especializada en la materia554 y la necesidad de acudir a asesores contables convierten a este tipo de investigaciones en harto complicadas Al hilo de lo anterior, procede poner de manifiesto que la propia previsión de estos delitos societarios ha sido considerada por Gómez Benítez como «una vulneración abierta de los principios de subsidiariedad y naturaleza fragmentaria del Derecho penal»555.
En concreto, el artículo 290 del Código Penal establece lo siguiente: «Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas.
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anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior».
Se ha señalado que sujeto pasivo del delito pueden serlo tanto la sociedad, como los socios o, incluso, un tercero556, pues el bien jurídico protegido queda conformado por el derecho (de los socios o de terceros) a que la información suministrada por la sociedad sea completa y veraz557.
Ha destacado la doctrina que lo dispuesto en el artículo 290 del Código Penal coincide con lo previsto en el ámbito de las falsedades en documento mercantil (ex art 392 CP558), salvo que este último precepto excluye la falsedad ideológica (art 392 CP en conexión con el art 390.1 4 º CP)559 De acuerdo con Cugat Mauri560, el artículo 290 del Código Penal constituiría un limitado intento de evitar la impunidad de determinadas conductas falsarias, que se han separado del régimen general de las falsedades con el fin de cumplir una serie de funciones de difícil concreción, encontrándonos ante un «crimen financiero» Sin embargo,.
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en lo que a nosotros nos interesa, divergen dichos artículos en materia de su perseguibilidad, pues mientras el artículo 290 del Código Penal reviste especialidades procedimentales a tenor de lo establecido en el artículo 296 del mismo texto, el artículo 392 de la norma penal tiene la consideración de infracción pública Volveremos más adelante sobre esta cuestión561.
Además, el precepto analizado es un delito de peligro, pues únicamente se exige que la conducta falsaria en relación con las cuentas anuales562 u otros documentos sea «idónea para causar un perjuicio económico»563; de concurrir éste (delito de resultado), se impondrán las penas en su mitad superior (art 290 II CP).
El artículo 291 del Código Penal dice así: «Los que, prevaliéndose de su situación mayo-ritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido».
Por tanto, la conducta típica consiste en la imposición -concurriendo ánimo de lucro y prevaliéndose de su mayoría564 en la junta o en el órgano de administración- de acuerdos abusivos565 al resto de socios...
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