Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
| Páginas | 433-485 |
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Las modificaciones relativas a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales introducidas en el Código Penal en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, obedecen simple y llanamente, como recoge expresamente el propio Preámbulo de la Ley, a «llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual
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de los menores y la pornografía infantil», algo que, por otro lado, no es nuevo y que ya adelanté allá por el año 20121.
En opinión de Suárez-Mira Rodríguez, el legislador español se ha extralimitado y ha ido un poco más allá de lo que la citada Directiva requería, configurando unos tipos totalmente novedosos (y aun innecesarios), ampliando el ámbito aplicativo de los que ya existían y endureciendo las penas, todo ello con un indisimulado sesgo moralizante que se creía ya superado2.
Sin embargo, tal y como era previsible, ya que rara vez se cumplen con los plazos establecidos para incorporar los contenidos de las Directivas o Decisiones Marco a la normativa interna de los países miembros, España ha vuelto a incumplir la cláusula de incorporación de las disposiciones normativas a su ordenamiento jurídico toda vez que la fecha tope para ello era el 18 de diciembre de 2013, lo cual, sin embargo, ha permitido, en mi opinión, no empeorar la regulación jurídico-penal en materia de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales hasta el 1 de julio de 2015.
Ciertamente la anterior afirmación no integra un juicio sesgado sobre la técnica legislativa empleada, lo cual, por otro lado, evidencia una muy preocupante constante en las últimas reformas operadas, la cual radica en una especie de incapacidad del legislador español por afrontar por sí mismo o, cuanto menos, adaptando los acuerdos supranacionales sobre las materias delictivas en cuestión a la realidad criminal española; esto es, las modificaciones en materia de delitos sexuales se han convertido en una dinámica, desgraciadamente habitual, que responden a dos premisas fundamentalmente: i) trasladar tal cual los acuerdos internacionales, ya sea en forma de Directivas o de Decisiones Marco, en un "corta y pega" del texto base; o ii) crear o modificar tipos penales motivados por acontecimientos puntuales externos que han tenido una cobertura mediática de relevancia y frente a los que la sociedad, en el fragor de la causa, particularidad y naturaleza, demanda una extensión de los supuestos contemplados en la norma y una mayor pena de prisión.
Ambos razonamientos no son, por otro lado, nuevos ya que, por ejemplo, Carmona Salgado vino haciéndose eco de las motivaciones que han fundado las distintas reformas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales opera-das desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, tildando de "moralista" la de 1999 o destacando el nivel de improvisación de la de 2003, sobre la cual rige un carácter oportunista, impositivo y demagógico, más proclive en algunas mate-rias a ofrecer respuestas contundentes a determinadas demandas emanadas de ciertos grupos sociales, secundados por los correspondientes medios de comuni-
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cación, que a solicitar y escuchar, como hubiera sido lo correcto, las valoraciones formuladas al respecto por profesionales especializados3. Suárez-Mira Rodríguez ha ido incluso más allá con el contenido de la reforma de 2015, la cual considera adornada de «un cierto papanatismo europeizante, una mala técnica legislativa, una inflación criminal y penal y un doble discurso sobre la menor edad»4.
Sin embargo, visto lo visto, no sé cuál de las dos técnicas genera más dudas, si la destructiva pero creciente unión de legislaciones entre los países miembros de la Unión Europea, sin importar para nada las realidades jurídicas propias de cada Estado, o las carencias técnicas del legislador español, incapaz, en algunos casos, de distinguir elementos básicos en el orden penal. En relación a esta última afirmación, sirva de ejemplo el apartado XII del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, donde el legislador español motiva la reforma en materia sexual explicando que «se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo (...)» obviando toda referencia a la indemnidad sexual, cuya incorporación al Código Penal fue objeto de multitud de demandas doctrinales y jurisprudenciales, además de que con esta reforma, también se modifican delitos vinculados única y exclusivamente a la indemnidad pero donde también se amplía la presunta protección a este bien jurídico, toda vez que se eleva la edad del consentimiento sexual para mantener relaciones sexuales hasta los dieciséis años, lo cual evidencia, aún más si cabe, esa necesaria delimitación conceptual entre libertad e indemnidad ya que, como muy bien compiló Sáinz-Cantero Caparrós, si aún existían dudas, tras la reforma del Código Penal operada en 2010 existen claramente dos realidades valorativas distintas, libertad e indemnidad5, lo cual se reafirma todavía más, si cabe6, pese al lapsus legislativo enunciado, al fijar la edad genérica del consentimiento en materia sexual en dieciséis años.
Precisamente es el consentimiento una de las cuestiones más criticables, desde mi punto de vista, de la reforma, no tanto por el aumento del límite de la edad para consentir, lo cual analizaré en cada una de las tipologías delictivas, sino por la multiplicidad de criterios de edad establecidos, no siendo capaz el legislador de realizar una investigación seria y profunda que le permita concluir con un inter-valo de edad genérico donde todas las capacidades de consentimiento en materia sexual pudieran confluir, si no que prefiere establecer un auténtico galimatías,
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confuso, que conlleva que antes de iniciar cualquier comportamiento de naturaleza sexual haya que corroborar unos requisitos mínimos y recordar con cada acto que se pretenda desarrollar la franja de edad con la que se puede permite hacerlo o no -quince7, dieciséis o dieciocho años o la cláusula abierta de permisibilidad cuando la relación se produzca con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez-. Piénsese que el individuo que quiera mantener una relación sexual con un menor debe valorar: i) si la otra persona tiene dieciséis años, es lógico establecer un intervalo de edad por debajo del cual se considere inválido el consentimiento emitido -otra cosa es que se esté de acuerdo con el nuevo límite impuesto, de lo que me ocuparé en el epígrafe correspondiente-; ii) en el caso de que no los tuviera, habría que realizar una valoración si se encuentra próximo al menor por razón de edad -¿dónde se establece el límite? ¿con la mayoría de edad? ¿qué diferencia hay entre tener diecisiete años y once meses y dieciocho y dos?- y grado de desarrollo o madurez; y iii) si durante la citada relación sexual, la pareja decide grabarse impera el criterio de los dieciocho años de edad para que el consentimiento sea válido.
No obstante, frente a todo ello y, en particular, la política criminalizadora de conductas sexuales desarrolladas sobre menores de dieciséis años, el legislador es muy consciente de que las prácticas sexuales en la población juvenil constituyen una realidad en la sociedad española8o, por lo menos, en deter-minados ámbitos, lo cual desvela también un acercamiento a la realidad, obviado en reiteradas ocasiones, que pretende salvaguardar con la ya criticada cláusula, por indeterminación, de permisibilidad de determinados comportamientos sexuales siempre que se verifique la proximidad a la edad y grado de desarrollo o madurez del menor, iniciativa que debe aplaudirse aunque tenga que ser concretada sobre criterios que redunden en pro de la seguridad jurídica. No contemplarla hubiera supuesto un auténtico despropósito y, lo más preocupante, confirmarían las reiteradas críticas a esa desunión entre legislador y realidad social.
En cualquier caso, a efectos meramente compilatorios, ya que semejantes cuestiones serán tratadas en los epígrafes siguientes, se esquematizan a continuación las modificaciones introducidas en materia de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal de 1995, las cuales servirán además de criterio sistemático para abordar el contenido de la...
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