De los delitos contra los derechos y deberes familiares
| Autor | Carlos Vázquez Iruzubieta |
| Cargo del Autor | Abogado |
| Páginas | 522-537 |
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Artículo 223.
El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.
Sujeto activo especializado ha de ser quien de modo regular tiene a su cargo la custodia de la víctima, como el tutor o el guardador permanente u ocasional. Minoridad civil, menos de dieciocho años, arts. 12 CE y 315
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CC, salvo que está emancipado. Incapacitación judicial, arts. 199 y 200 CC.
La tenencia puede ser delegada por quien tiene la custodia legítima, o accidental sin importar el modo en que el agente ha entrado en contacto con el menor o incapaz, siempre que no lo haya sido de manera ilícita.
La presentación
La presentación sólo pesa a favor de quien ejerce legítimamente la patria potestad o funciones tuitivas (tutor o guardador judicial o de hecho). El incumplimiento del deber ha de ser irrazonable, sin justificación alguna, en el sentido de carente de fundamento, lo que significa que se trata de una conducta justificable y en tal caso exenta de responsabilidad penal.
La antijuridicidad no radica en una simple negativa, por lo que queda excluida cuando no sea posible presentar al menor por haber huido del lado de la persona que lo tenía, encontrarse enfermo sin poder viajar, de vacaciones con un grupo escolar, etc.
El hecho típico indica que no basta con que el menor se encuentre en algún lugar donde sus padres o guardadores puedan ejercitar sus facultades tuitivas; es preciso que el menor haya desaparecido y no se tengan noticias de su paradero.
Requerimiento de presentación
El requerimiento de presentación del menor es una condición objetiva de punibilidad y ha de ser concreto y claro, careciendo de efectos todo requerimiento abusivo en razón de la hora, la dificultad de acceso al lugar o la distancia. La ley no establece el tiempo de gracia habido entre el requerimiento y la entrega, por lo que se trata de una cuestión de hecho a resolver en cada caso concreto y según sean las circunstancias del caso. No obstante, tener en cuenta en razón de la punibilidad lo que dispone el art. 225.
Concurso real con otras infracciones
La consumación de otras infracciones produce un concurso real (art. 73 ) porque la expresión sin perjuicio equivale a "no obstante" o "además de", y puede ser con el delito de coacciones, amenazas, lesiones o detenciones ilegales y secuestros.
Artículo 224.
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El que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.
El sujeto activo es indeterminado, con la sola excepción de los padres, cualquiera de ellos, así como, en su caso, los tutores o guardadores con quienes el menor o incapaz resida. En la misma pena incurrirán los progenitores que induzcan a sus hijos a desobedecer el régimen de custodia impuesto por la autoridad judicial o administrativa. Minoridad civil, menos de dieciocho años, arts. 12 CE y 315 CC, salvo que esté emancipado. Incapacitación judicial, arts. 199 y 200 CC.
La inducción es la definida en los principios generales (ver art. 28.2º) por lo que ha de ser directa y eficaz. No bastan los meros consejos o ayuda al menor que por propia iniciativa abandona su casa; tampoco se consuma el delito si la inducción no va seguida de la ejecución porque se trata de un delito de resultado. No es punible la conducta del inducido, y su consentimiento no excluye la antijuridicidad.
Es posible el concurso con los delitos contra la libertad sexual (TS 2ª, S. 11 mar 1981).
Caracteres del delito
Culpabilidad: dolo genérico pero sólo el directo. Ejecución: caben las formas imperfectas. Participación: admite todos sus grados.
La inducción ha de estar dirigida a que el menor abandone el lugar donde reside, sea con sus padres o tutores, sea con otras personas con anuencia de aquéllos. Si el menor se encontrare en un sitio que no sea ninguno de estos dos, el delito no se perfecciona porque el menor cambiaría de lugar, siempre desconocido por sus padres o tutores y por consiguiente, sin modificación del estado de inseguridad en el que él mismo se ha puesto. No es preciso que el inducido siga al inductor; puede abandonar la casa y elegir su propio camino, aunque lo primero sea el resultado más corriente.
Reforma
Artículo modificado por la LO 9/2002, 10 dic.
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Artículo 225.
Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, el hecho será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas.
La restitución consiste en poner al menor o incapaz a disposición de sus padres o tutores en su propio domicilio, o donde estuviere residiendo con anuencia de éstos; también puede hacerse depositándolo en lugar conocido y seguro (una comisaría de policía, la casa de un pariente de la víctima o en una institución dedicada a la guarda de menores).
La exclusión de todo acto delictivo no es una condición para que la restitución de la víctima sea eficaz, tal como lo da a entender la redacción del artículo, sino una condición para la atenuación de la pena.
El respeto a la persona del incapaz como condición para morigerar la pena (muy levemente, por cierto), debe coincidir con la supresión de la aflicción de los padres o tutores, sea comunicando el lugar de estancia de la víctima si la ausencia durara más de veinticuatro horas, sea devolviéndolo dentro de ese plazo. El cumplimiento de la condición de dar conocimiento del lugar de estancia debe ir acompañada de la imposibilidad de una inmediata devolución del menor o incapaz, por causas que sean ajenas a la voluntad del agente, e insuperables sin peligro para el menor.
Minoridad civil, menos de dieciocho años, arts. 12 CE y 315 CC, salvo que esté emancipado. Incapacitación judicial, arts. 199 y 200 CC.
Reforma
Artículo modificado por la LO 15/2003, 25 nov.
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Artículo 225 bis.
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El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
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A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
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El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
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La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
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Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
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Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien...
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