Los delitos cometidos por clérigos en el derecho penal español
| Autor | Carmen Peña García |
| Páginas | 91-115 |
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Art.178 del Código Penal (CP):“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”.
De su tenor se infiere que los elementos que componen el ilícito son: a) una acción lúbrica; b) llevada a cabo con violencia o con intimidación; y c) sin contar con el consentimiento del sujeto pasivo.
La agresión, aparte de su carácter sexual, debe revestir una cierta trascendencia y gravedad para afectar de modo relevante a la sexualidad ajena, siendo necesario atender a las circunstancias concretas del caso con el fin de incluir sólo las acciones
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que sean consideradas como graves por parte de la colectividad, al ser idóneas para estimular el instinto sexual.
La acción típica es muy amplia, pudiendo ejecutarse el delito incluso sin contacto corporal, como es el caso de obligar al sujeto pasivo a realizar actos sexuales consigo mismo en contra de su voluntad (STS 5-2-01 y 29-12-09)
El bien jurídico protegido en los delitos sexuales no ha sido siempre el mismo, ha ido evolucionando a lo largo de las distintas reformas legislativas, hasta llegar al momento actual en el que aún persiste cierta controversia.
Con anterioridad a la reforma de 1989 las conductas se englobaban bajo el epígrafe de “delitos contra la honestidad”, pareciendo que con dicha visión protectora quedaban fuera de la tipicidad los ataques a las personas socialmente deshonestas, por eso la doctrina acabó sosteniendo que a pesar de la titulación legal el bien jurídico protegido era la moral sexual, entendida como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites el instinto sexual de las personas, refirién-dose siempre al orden moral sexual vigente en la sociedad.
A partir de la reforma del Código penal de 21 de junio de 1989, y sobre todo de la posterior de 1995, el bien jurídico protegido dejó de girar alrededor de la hones-tidad, entendida como moral sexual dominante en un momento histórico concreto, y pasó a ser la libertad sexual o facultad para determinarse autónomamente, en su doble vertiente de capacidad para asumir comportamientos sexuales y de excluir relaciones no deseadas. Se cambió la rúbrica de delitos contra honestidad por la de delitos contra la libertad sexual.
Pero el problema del bien jurídico protegido no queda resuelto porque en los delitos de prostitución, exhibicionismo y difusión de material pornográfico, en realidad no se está protegiendo la libertad sexual sino un concepto de moral sexual, y en el caso de los menores e incapaces su nivel de autodeterminación sexual no llega a la capacidad de decidir. Aunque se niegue, lo que se considera por la colectividad reprobable e intolerable sigue latiendo en el objetivo protector de los delitos sexuales.
A la vista de todo ello, no obstante ser la libertad sexual el bien jurídico protegido principal, hemos de concluir diciendo que también se protege el interés colectivo por preservar la formación y socialización sexual de los menores e incapaces, sin dejar de lado la dignidad personal, lo que el Código penal denomina la indemnidad sexual de los menores.
Art.179 CP: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años”
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En principio, este delito puede ser cometido por cualquiera, dada la expresión indiferenciada “el que” utilizada por el precepto, tanto el hombre como la mujer, aunque el acceso carnal por vía bucal o anal resulta complejo atribuirlo a la autoría de la mujer.
Puede ser sujeto pasivo del delito de violación cualquier persona, hombre o mujer, (un cadáver no puede ser agredido sexualmente, el delito cometido es el de profanación de cadáveres del artículo 526), no pudiendo ser excluidos ciertos grupos de personas que la anterior regulación legal, en razón de que el bien jurídico tutelado era la honestidad, permitía poner en duda:
a) Prostitución
Se argumentaba que la fuerza o la intimidación no iba dirigida a la obtención del acceso carnal, ya que se podía lograr éste mediante el pago del correspondiente precio y lo que el agresor perseguía era evitar el abono de dicho precio, siendo por ello constitutiva la acción de un delito de extorsión al obligar a otro por la fuerza a realizar un acto en perjuicio de su patrimonio, sin recibir la contraprestación económica interesada.
El tribunal Supremo ha estimado reiteradamente que la imposición violenta del acto carnal a una persona que ejerce la prostitución constituye el delito de violación, dado que la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia. Las sentencias de 16-10-02 y 18-10-04 señalan que a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites a sus prestaciones (o, a negarlas, en atención al comportamiento de la otra parte) ya que –resulta redundante decirlo– en el acuerdo no enajena su condición de persona y, por ello, el autor no puede tratarla como un objeto.
b) Cónyuges
La doctrina mantenía tres tesis: 1ª La violación entre cónyuges no integra el delito de violación, debiendo sancionarse el hecho como amenazas o coacciones. 2ª El hecho no sería por lo general antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho. 3ª El acceso carnal forzado entre cónyuges integra el delito de violación y es antijurídico.
En nuestro Ordenamiento jurídico las dos primeras tesis carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo, ni existen supuestos derechos a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es por ello por lo que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que comete violación y no está amparado por causa alguna de justi-
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ficación, quien usando fuerza o intimidación, tuviese acceso carnal con su cónyuge. Esta misma jurisprudencia excluye el error de prohibición, indicando que “es fácil comprender que el encausado pudiera tener la idea de que las prestaciones sexuales dentro del matrimonio son derechos y obligaciones recíprocas, pero lo que ninguna persona normal puede pensar es que esas prestaciones han de ser impuestas por la fuerza y a punta de navaja ante la negativa de la mujer” (STS 30-11-00).
Son dos: 1) El requisito objetivo de que la acción se proyecte sobre el cuerpo de la persona ajena. 2) Es un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual, aunque después de la reforma de 3/89 de 21-6, en referencia al dolo algunas sentencias del tribunal Supremo rechazan este especial elemento subjetivo, manifestando que el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, es decir, del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo del otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo (STS 25-01-94), con lo cual queda excluido el dolo eventual y la imprudencia.
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Acceso carnal: Es la cópula en que se unen los órganos genitales del varón y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina y, en segundo lugar, la penetración anal o bucal del miembro viril. La Junta General de la Sala II certificó que “es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder.” Cabe entonces la tipicidad de la relación entre dos hombre o entre un hombre y una mujer, pero no la de dos mujeres entre sí, que en todo caso formaría parte de la introducción de miembros corporales o de objetos.
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Violencia: Equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros...
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