El sistema de los delitos contra la administración pública en el derecho comparado. Criterios rectores y modelos de tratamiento legislativo.

Abogados Penal

Resumen

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A. Alemania - 1. Génesis y composición del Capítulo 30 del Código penal. Del Capítulo VIII, Título XX, de la Parte Segunda del ALR a las innovaciones introducidas por la EGStGB. Últimas reformas legislativas - 2. Los principios rectores del sistema en la literatura. Significado de la infracción "del deber del cargo" como requisito estructural: criterios de ofensividad y ultima ratio. Los delitos "en el cargo" como delitos con medios comisivos determinados - B. Italia - 1. Introducción: el Capítulo II del Título II, Libro II, del Código penal italiano. Evolución histórica del grupo. Innovaciones introducidas por la Ley 86h:990 - 2. Criterios de delimitación de la categoría. Concepto jurídico-penal de Administración Pública. Principios que fundamentan la catalogación de los delitos contra la Administración Pública como ilícitos "funcionalmente orientados" - C. Francia - 1. Origen y evolución histórica del control penal de la actividad administrativa. La repercusión del Derecho comunitario. Tratamiento del grupo en el Capítulo II del Título III, Libro IV, del Código penal de 1992: campos típicos de incidencia. Los nuevos principios materiales y formales del Derecho penal de la función pública - 2. Recepción de la reforma: la moderna literatura en la materia. La teoría general de los delitos en el ejercicio del cargo: propuestas, modelos teóricos y focos de interés

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Extracto

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El sistema de los delitos contra la administración pública en el derecho comparado. Criterios rectores y modelos de tratamiento legislativo.

A. Alemania.

I. Génesis y composición del capítulo 30 del Código Penal. Del capítulo VIII, título XX, de la parte segunda del ALR a las innovaciones introducidas por la EGSrGB. Últimas reformas legislativas.

El Código penal alemán tipifica en el Capítulo 30 de su Parte Especiallas «Infracciones penales en el cargo» ("Straftaten im Amte"). Su contenido obedece, básicamente, a la extensa reordenación del Capítulo 28 del Código penal de 1871 emprendida por la E GStGB ("Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch"), de 2 de marzo de 19741. Como habían señalado -críticamente- tanto la doctrina antigua como la inmediatamente anterior a la entrada en vigor de laEGStGB, en la agrupación de los uVerbrechen undVergehen imAmte" del Código de 1871 se detectaba todo el peso de la tradición legislativa prusiana, encarnada por el Código penal de 1851 y, sobre todo, por el ALR (Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten) de 5 de febrero de 17942 .

Producto típico del Despotismo Ilustrado prusiano, este último puede considerarse como el punto de partida del actual Derecho de funcionarios alemán, en tanto en cuanto juridificó públicamente unas relaciones hasta ese momento impregnadas de rasgos iusprivatistas y sujetas al arbitrio del príncipe3. Por lo que atiende a la organización administrativa, su aportación decisiva estribó en la descripción en el Título X de su Parte Segunda de un completo elenco de los derechos y de las obligaciones de la burocracia, en la previsión de un procedimiento de reparación del servicio adornado de algunas garantías y en el reconocimiento -ya en el encabezamiento del Título I - del carácter de servidor del Estado -esto es, no sólo del rey- del funcionario4. Según relata Stock5, el Capítulo VIII de su Título XX -§§ 323 a 508- se dedicaba a los "Delitos de los servidores del Estado" ("Verbrechen der Diener des Staats"), concebidos por su emplazamiento sistemático como "lesiones contra el Derecho del Estado". En él se daba entrada -como grupos de delitos realizables por cualquier servidor del Estado (" Staatsdiener")- a los abusos perpetrados en la consecución de un cargo o en el ejercicio o administración del mismo, a los de los superiores jerárquicos que incumplían sus obligaciones, a los que suponían una contradicción con el principio de subordinación, al quebrantamiento del deber de reserva o de sigilo oficiales, a la corrupción, a las injurias realizadas en el cargo y a la forma de vida desordenada. La lista continuaba con los delitos de los empleados judiciales y con los de los empleados de las finanzas, con aquéllos cuyo autor no era un servidor del Estado (como los de los médicos) y, finalmente, con ciertas disposi-

ciones relativas a la imposición de penas especiales por la comisión de delitos comunes con o sin ocasión del ejercicio del cargo. El régimen punitivo era severo y la regulación desordenada y heterogénea, confundiéndose en ella normas civiles, administrativas (de Derecho de policía) y penales6. De hecho, en contraposición a los demás grupos delictivos del Título XX, el Capítulo mencionado no aludía en su rúbrica a los intereses ofendidos con las conductas delictivas, sino únicamente al carácter de servidor del Estado del autor, aspirando a contemplar todas las lesiones imaginables de sus deberes7.

El Derecho penal de clase construido por Svarez y Klein -autores del cuerpo legal- bajo la inspiración de Federico 11 el Grande pervivirá en el Capítulo 28 del texto punitivo de 1871, que acusaba la presencia de un elevado número de delitos en punto a los que la cualidad funcionarial provocaba únicamente una agravación de la pena con respecto al correlativo delito común8, pero no con la EGStGB, que eliminará del grupo

aquellas figuras que se consideraban suficientemente castigadas con las penas previstas para el delito común, fundamentalmente las detenciones ilegales en la función (§ 34r), el allanamiento de morada en la función (§ 342), el encubrimiento en la función (§ 346), la omisión del deber de impedir la evasión de presos (§ 347), la infidelidad en la custodia de documentos (§ 348. 2) Y la malversación, simple y agravada (§§ 350 Y 35I )9.

Además, la EGStGB abrogó el anterior § 359, que contenía la definición de Beamte, sustituyéndolo en el § 11. 2 del Capítulo 2° de la Parte General por la definición del Amtstrager (" quien, según el Derecho alemán, a) es funcionario o juez, b) se encuentra en otra relacion oficial de Derecho público o c) se halla de otro modo encargado del cumplimiento de tareas de administración pública en un oficina administrativa o en otro ente o a sus órdenes")1o, e hizo valer, a la hora de trazar los respectivos marcos

punitivos, el menor contenido de injusto de las conductas de aceptación de ventajas y venalidad de los §§ 331 Y 33...

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