El sistema de los delitos contra la administración pública en el derecho comparado. Criterios rectores y modelos de tratamiento legislativo.

AutorFernando Vazquez-Portomene Seijas
Cargo del AutorInstituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela
Páginas23-77

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A Alemania
I Génesis y composición del capítulo 30 del Código Penal. Del capítulo VIII, título XX, de la parte segunda del ALR a las innovaciones introducidas por la EGSrGB. Últimas reformas legislativas

El Código penal alemán tipifica en el Capítulo 30 de su Parte Especiallas «Infracciones penales en el cargo» ("Straftaten im Amte"). Su contenido obedece, básicamente, a la extensa reordenación del Capítulo 28 del Código penal de 1871 emprendida por la E GStGB ("Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch"), de 2 de marzo de 19741. Como habían señalado -críticamente- tanto la doctrina antigua como la inmediatamente anterior a la entrada en vigor de laEGStGB, en la agrupación de los uVerbrechen undVergehen imAmte" del Código de 1871 se detectaba todo el peso de la tradición legislativa prusiana, encarnada por el Código penal de 1851 y, sobre todo, por el ALR (Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten) de 5 de febrero de 17942 .

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Producto típico del Despotismo Ilustrado prusiano, este último puede considerarse como el punto de partida del actual Derecho de funcionarios alemán, en tanto en cuanto juridificó públicamente unas relaciones hasta ese momento impregnadas de rasgos iusprivatistas y sujetas al arbitrio del príncipe3. Por lo que atiende a la organización administrativa, su aportación decisiva estribó en la descripción en el Título X de su Parte Segunda de un completo elenco de los derechos y de las obligaciones de la burocracia, en la previsión de un procedimiento de reparación del servicio adornado de algunas garantías y en el reconocimiento -ya en el encabezamiento del Título I - del carácter de servidor del Estado -esto es, no sólo del rey- del funcionario4. Según relata Stock5, el Capítulo VIII de su Título XX -§§ 323 a 508- se dedicaba a los "Delitos de los servidores del Estado" ("Verbrechen der Diener des Staats"), concebidos por su emplazamiento sistemático como "lesiones contra el Derecho del Estado". En él se daba entrada -como grupos de delitos realizables por cualquier servidor del Estado (" Staatsdiener")- a los abusos perpetrados en la consecución de un cargo o en el ejercicio o administración del mismo, a los de los superiores jerárquicos que incumplían sus obligaciones, a los que suponían una contradicción con el principio de subordinación, al quebrantamiento del deber de reserva o de sigilo oficiales, a la corrupción, a las injurias realizadas en el cargo y a la forma de vida desordenada. La lista continuaba con los delitos de los empleados judiciales y con los de los empleados de las finanzas, con aquéllos cuyo autor no era un servidor del Estado (como los de los médicos) y, finalmente, con ciertas disposi-

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ciones relativas a la imposición de penas especiales por la comisión de delitos comunes con o sin ocasión del ejercicio del cargo. El régimen punitivo era severo y la regulación desordenada y heterogénea, confundiéndose en ella normas civiles, administrativas (de Derecho de policía) y penales6. De hecho, en contraposición a los demás grupos delictivos del Título XX, el Capítulo mencionado no aludía en su rúbrica a los intereses ofendidos con las conductas delictivas, sino únicamente al carácter de servidor del Estado del autor, aspirando a contemplar todas las lesiones imaginables de sus deberes7.

El Derecho penal de clase construido por Svarez y Klein -autores del cuerpo legal- bajo la inspiración de Federico 11 el Grande pervivirá en el Capítulo 28 del texto punitivo de 1871, que acusaba la presencia de un elevado número de delitos en punto a los que la cualidad funcionarial provocaba únicamente una agravación de la pena con respecto al correlativo delito común8, pero no con la EGStGB, que eliminará del grupo

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aquellas figuras que se consideraban suficientemente castigadas con las penas previstas para el delito común, fundamentalmente las detenciones ilegales en la función (§ 34r), el allanamiento de morada en la función (§ 342), el encubrimiento en la función (§ 346), la omisión del deber de impedir la evasión de presos (§ 347), la infidelidad en la custodia de documentos (§ 348. 2) Y la malversación, simple y agravada (§§ 350 Y 35I )9.

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Además, la EGStGB abrogó el anterior § 359, que contenía la definición de Beamte, sustituyéndolo en el § 11. 2 del Capítulo 2° de la Parte General por la definición del Amtstrager (" quien, según el Derecho alemán, a) es funcionario o juez, b) se encuentra en otra relacion oficial de Derecho público o c) se halla de otro modo encargado del cumplimiento de tareas de administración pública en un oficina administrativa o en otro ente o a sus órdenes")1o, e hizo valer, a la hora de trazar los respectivos marcos

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punitivos, el menor contenido de injusto de las conductas de aceptación de ventajas y venalidad de los §§ 331 Y 333 -cuyo objeto es una acción conforme a los deberes del servicio- con relación al de los §§ 332 Y 334 -cuya finalidad es la realización de una acción a través de la cual dichas obligaciones son o serán infrinigidas-11.

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Ulteriores modificaciones han venido de la mano de las Leyes de Reforma de 21 de diciembre de 1979 (¡7. Str ¡indg), en materia de violación de secretos (§ 353 b, párrafo 2); de 28 de marzo de 1980 (18. Strjindg), que trasladó los delitos en el cargo desde el Capítulo 28 al 29, último de la Parte Especial, destinando aquél a la regulación de los delitos contra el medio ambiente; y de 13 de agosto de 1997 (Kon-BekG, Ley de lucha contra la corrupción), que ha alterado sustancialmente tanto la estructura de los delitos de cohecho -al incriminar en los §§ 331 Y 332 la aceptación de dádivas y la venalidad en favor de terceros, y diluir, en cierto modo, el objeto del convenio-, como su régimen punitivo -con la introducción del § 335, relativo a los supuestos "especialmente graves" inscribibles en los §§ 332 11, 1 Y 111 Y 334-. El nuevo diseño de este delito guarda relación con

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el contenido del Capítulo 26, creado asimismo por la KorrBekG para incriminar los "hechos penales contra la competencia", y que a la postre ha terminado por desplazar a los delitos en el cargo del Capítulo 29 al 3o12.

El último de los cuerpos legales con incidencia directa en la materia es la Ley de Acompañamiento a la Ley de Telecomunicaciones (BegleitG), de I7 de diciembre de I997, que ha redefinido el antiguo delito de lesión del secreto postal y de telecomunicaciones del § 354 para reubicarlo en el § 206 del Capítulo I5, dedicado a la "lesión al ámbito personal de vida y secreto". El Capítulo se integra en la actualidad por las siguientes figuras: aceptación de una ventaja (§ 331), venalidad (§ 332), otorgamiento de una ventaja (§ 333), corrupción (§ 334), supuestos especialmente graves de venalidad yde corrupción (§ 335), omisión de la acción del servicio (§ 336), remuneración a árbitros (§ 337), aplicación de las disposiciones sobre comiso y sobre penas patrimoniales (§ 338), prevaricación (§ 339), lesión corporal en el ejercicio de funciones públicas (§ 340), coacción para la obtención de una declaración (§ 343), persecución de no culpables (§ 344), ejecución contra no culpables (§ 345), falsedad documental en la función pública (§ 348), exacción ilegal de honorarios (§ 352), exacción ilegal de impuestos (§ 353), infidelidad en el servicio extranjero (§ 353 a, lesión del secreto de servicio (§ 353 b, informes prohibidos sobre audiencias judiciales (§ 353 d, lesión del secreto fiscal (§ 355), prevaricación de abogado (§ 356) e inducción a un subordinado a la comisión de delitos (§ 357).

2. Los principios rectores del sistema en la literatura Significado de la infracción "del deber del cargo" como requisito estructural: criterios de ofensividad y ultima ratio. Los delitos "en el cargo" como delitos con medios comisivos determinados

Tras las sucesivas reformas, las aproximaciones de la literatura al sistema de tratamiento de los delitos "en el cargo" en el Código penal alemán siguen subrayando, sin embargo, sus profundas deficiencias.

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Unánimemente se ponen de manifiesto las dificultades que presenta la determinación de un bien jurídico común a todos los delitos en el cargo, que habría de buscarse, como sintetiza Lenckner, en la funcionalidad de los aparatos estatales, la pureza del ejercicio del cargo o la confianza de la comunidad en la intachable gestión de los servidores públicos13. Un representativo sector de la literatura, sin elnbargo, rechaza sin paliativos la aptitud de dichas referencias -por su complejidad y falta de concreción- en orden a desempeñar las...

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