Delitos contra la administración pública
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Comprende los Capítulos I (de la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos), II (del abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir delitos), III (de la desobediencia y denegación de auxilio), IV (de la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos), V (del cohecho), VI (del tráfico de influencias), VII (de la malversación), VIII (de los fraudes y exacciones ilegales), IX (de las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función) y X (de los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales).
Comprende los arts. 404 a 406 CP, referidos a la prevaricación administrativa por dictado de resolución arbitraria (art. 404), prevaricación administrativa en el ejercicio de la función pública (art. 405) y participación activa en el nombramiento o toma de posesión ilegales (art. 406).
Artículo 404 PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA POR DICTADO DE RESOLUCIÓN ARBITRARIA
"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".
Véanse los arts. 103 y 106 CE; 24, 65, 320, 322, 329 y 446 a 449 CP.
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Aspectos sustantivos y procesales penales
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- Aspectos sustantivos penales: El bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública es el correcto desempeño de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación según la STS de 31 de mayo de 2002, manifestada en aspectos concretos de la actividad administrativa, judicial y legislativa según E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO; y la mayoría de estos delitos son especiales propios o impropios, por lo que hemos de recordar que la participación del extraneus en los delitos especiales propios determina una responsabilidad en calidad de partícipe y siempre de acuerdo con los principios de accesoriedad y unidad del título de imputación, y, en los delitos especiales impropios la participación del extraneus se resuelve aplicando el art. 65 CP, aunque en la STS de 8 de junio de 2006 se aplica la atenuante analógica de no funcionario en relación con el art. 65 CP (recordamos que la doctrina distingue con carácter general entre los delitos especiales propios y los impropios, apelando como criterio rector de esa distinción a la correspondencia o no de la figura especial con un delito común; en los delitos especiales propios, la cualidad del autor fundamenta el injusto penal, no existiendo un tipo penal común similar que pueda aplicarse al sujeto en el caso de que éste no reuniera la cualidad exigida en el tipo
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especial, y, en los delitos especiales impropios la cualidad solamente equivale a un elemento adicional que agrava o que eventualmente atenúa el injusto ya existente en un delito común, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común).
No son identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y de prevaricación (STS 25 de septiembre de 2007), siendo nulo de pleno derecho la adopción de un acuerdo o el dictado de una resolución prevaricando (STS 18 de enero de 1994).
Se admite por la jurisprudencia la posibilidad de cometer este delito por omisión (STS 18 de octubre de 2006).
Es necesario tener en consideración especialmente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
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- Aspectos procesales penales: El Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial son competentes para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos de prevaricación de los funcionarios públicos (arts. 404 a 406), abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos (arts. 407 a 409), desobediencia y denegación de auxilio (arts. 410 a 412), infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos (arts. 416 a 418), actividades prohibidas a funcionarios y abusos en el ejercicio de su función (arts. 441 a 443), corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445), sustanciadas por los trámites del proceso ordinario o del procedimiento abreviado de conformidad con lo establecido en el art. 14.3 y 4 LECr.
El Tribunal del Jurado es competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos de infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 a 415), cohecho (arts. 419 a 426), tráfico de influencias (arts. 428 a 430), malversación de caudales públicos (arts. 432 a 434), fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438) y negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 439 y 440), sustanciadas por los trámites de la Ley del Jurado, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.2 f) a k) LOTJ.
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Sujetos
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- Activo: En el delito de prevaricación administrativa por dictado de resolución arbitraria tipificado en el art. 404 CP, es sujeto activo la autoridad o funcionario público que dicta la resolución arbitraria en un asunto administrativo.
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- Pasivo: En el delito de prevaricación administrativa por dictado de resolución arbitraria tipificado en el art. 404 CP, es sujeto pasivo la colectividad en general y el particular interesado en un concreto asunto administrativo.
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Conducta típica
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- Tipo objetivo: En el delito de prevaricación administrativa por dictado de resolución arbitraria tipificado en el art. 404 CP, la acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo; por resolución debemos entender un acto administrativo que encierre una declaración de voluntad de contenido decisorio con independencia de la fase procesal que corresponda, y, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria realizan una interpretación restricitiva de los términos injusta y arbitraria en el sentido de que se requiere un comportamiento activo.
Declaran las SSTS de 27 de enero de 1998 y 18 de mayo de 1999 que, "únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa".
Con base en las SSTS de 5 de marzo de 2003 y 21 de octubre de 2004, los requisitos de la resolución administrativa en el delito de prevaricación son que la misma haya sido
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dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo, que sea ilegal o contraria a derecho y que ocasione un resultado materialmente injusto. Según la STS de 8 de junio de 2006, por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos.
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- Tipo Subjetivo: El delito de prevaricación administrativa por dictado de resolución arbitraria tipificado en el art. 404 CP es un delito doloso, en el que no cabe dolo eventual por requerir que la realización de la acción típica se haga a sabiendas de su injusticia.
Con base en la STS de 5 de marzo de 2003, la resolución administrativa ha de ser dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y, con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
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Penalidad
El delito de prevaricación administrativa por dictado de resolución arbitraria admite la participación de cooperación necesaria, tanto por parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria, pero sí decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva (STS 21 de diciembre de 1999).
El delito de prevaricación administrativa por dictado de resolución arbitraria tipificado en el art. 404 CP que prescribe a los 10 años, está castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años que prescribe a los 15 años.
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Concursos delictivo y normativo
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- Concurso delictivo: Puede haber un concurso medial entre los delitos de prevaricación administrativa y de falsedad documental, a resolver de conformidad con lo establecido en el art. 77 CP.
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- Concurso normativo: Puede haber concurso de normas entre los delitos de prevaricación administrativa por dictado de resolucióna arbitraria y de prevaricación administrativa en el ejercicio de la función pública tipificado en el art. 405 CP, que se resuelve conforme al principio de especialidad que se contiene en la regla 1ª del art. 8 CP, siendo preferente este último prrecepto.
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Responsabilidad civil y medidas cautelares
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- Responsabilidad civil: El derecho indemnizatorio surge con la existencia de daños materiales, psicológicos o morales, y, con la condición de perjudicado por el hecho delictivo.
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- Medidas cautelares: La limitación de los derechos de las personas con el objeto de asegurar las responsabilidades penales y civiles sólo podrá...
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