El delito de aborto: concepto penal canónico, autoría y complicidad

AutorÁngel Marzoa
Páginas27-45

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I Introducción

Dos citas, antiguas pero sumamente significativas, pueden servirnos de introducción al desarrollo del tema.

La primera se sitúa en el final del siglo II, y es de la Epístola a Diogneto: «Los cristianos –explica el autor, describiendo la vida de los primeros– no se distinguen del resto de la humanidad ni en la localidad, ni en el habla, ni en las costumbres. Porque no residen en alguna parte en ciudades suyas propias, ni usan una lengua distinta, ni practican alguna clase de vida extraordinaria. (...) Se casan como todos los demás hombres y engendran hijos; pero no se desembarazan de su descendencia»1.

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La segunda remite al comienzo del siglo III (año 203), y procede del Martirologio romano: el día 7 de marzo se relata la «Memoria de santa Perpetua y santa Felicidad, mártires, que en tiempo del emperador Septimio Severo fueron detenidas en Cartago, actual Túnez, junto con otros catecúmenos. Perpetua, matrona de unos veinte años, era madre de un niño aún lactante, mientras que Felicidad, su esclava, estaba entonces embarazada, por lo cual, según las leyes, no podía ser martirizada hasta que diese a luz. Llegado el momento, en medio de los dolores del parto se alegró de ser expuesta a las fieras, y así, con rostro alegre, pasaron las dos de la cárcel al anfiteatro, seguras de partir hacia el cielo»2.

Conocemos las circunstancias de este episodio gracias a que Perpetua, mujer noble y culta, a instancias de sus compañeros de martirio, fue relatando en un diario todo lo que iba sucediendo. La Passio de estas dos jóvenes mujeres fue muy estimada en la antigüedad, y San Agustín dice que se leía frecuentemente en las iglesias con gran provecho de los creyentes.

Pero más allá de lo sobrecogedor de este último relato, la tempestividad de estas citas se justifica al permitirnos traer a colación la importancia que entonces se daba a la vida humana en el seno materno, no sólo entre los primeros cristianos, sino también en el derecho civil (romano) de la época. Felicidad no podía ser martirizada hasta que diese a luz: lo que significa que se reconocía un derecho a la vida del ser no nacido, con independencia de la suerte que pudiera correr su madre en ejecución de la ley del emperador romano. Paradójico, sí. Pero la muerte de Felicidad era debida a un motivo religioso; y por más inicua que resultase, en la cruel lógica del jurista de la época, Felicidad tenía la «posibilidad de elegir», de modo que su muerte podría considerarse resultado de un acto libre, de una opción personal. Sin embargo, esta opción no podría darse en el no nacido: por eso la protección de su vida, su derecho a vivir en definitiva, recibía el amparo de la ley civil. La iniquidad de una ley no mengua la grandeza de la otra. Que el hijo de Perpetua necesitase todavía los cuidados maternos no era motivo suficiente para demorar su ejecución. Dentro de aquella lógica cruel, pero lógica, ya tenía el neonato vida por sí mismo, y los cuidados podrían ser dispensados por persona distinta de su propia madre. Pero el hijo de Felicidad carecía todavía esa independencia vital: la ley se sentía llamada a protegerlo en el seno de su madre hasta que, ya nacido, pudiese sobrevivir con los cuidados de otros. La crueldad del martirio no empece la finura jurídica de la protección al no nacido.

Aunque el marco de nuestra ponencia se atenga al derecho canónico, y por tanto a un derecho religioso, no está de más traer a colación aquellos testi-

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monios, como recuerdo de que la protección del no nacido no es cuestión de confesionalidad, sino antes y fundamentalmente de humanidad3.

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Todavía en este espacio preliminar, debe al menos ser mencionada otra consideración: ¿por qué el derecho canónico protege la vida del no nacido hasta el extremo de la tipificación penal, cuando otros bienes jurídicos importantes no aparecen igualmente protegidos? Es más, ¿por qué se protege este bien de la vida con la tipificación del aborto como uno de los «pocos y gravísimos» supuestos que han quedado sancionados con excomunión latae sententiae4

Piénsese, por ejemplo, en el supuesto del homicidio (cfr. c. 1397), para el que el derecho penal canónico prevé una pena ferendae sententiae sólo determinada a las prohibiciones y privaciones del c. 1336 (penas expiatorias, no censuras), y por tanto material y formalmente menos grave que la excomunión latae sententiae. Y la misma reflexión puede ser trasladada a supuestos de gran significación en nuestro tiempo –y de hecho propuestos, sin éxito, en la fase de redacción del CIC como susceptibles de tipificación penal– como serían la guerra injusta, el genocidio, la pornografía, etc.

La Comisión de reforma, haciéndose cargo de esta observación, explica que no consideró oportuno contemplarlos en el derecho penal canónico, bien por estar ya suficientemente castigados por las leyes civiles, bien porque su adecuada investigación y persecución excedería los medios con los que cuenta la Iglesia. Consideraba la Comisión en este punto que era suficiente la clara y frecuente reprobación que estas conductas recibían ya por parte del magisterio moral de la Iglesia, siendo más importante en el ámbito penal canónico atender a aquellos delitos que tienen una particular importancia en el orden eclesial, y cuya punición es necesaria para tutelar este orden5.

El hecho es que en el tránsito de la codificación del 17 a la codificación vigente se ha operado una notable reducción del número de cánones, y en

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consecuencia de tipificaciones delictivas6, permaneciendo sin embargo la tipificación del aborto, aunque con alguna variante redaccional7.

No parece infundado pensar, a la luz de estas consideraciones, que fue intención del legislador subrayar precisamente la necesidad de la protección de la vida, en un momento en el que la incidencia penal de la acción abortiva está diluyéndose en las legislaciones civiles. De hecho –y el dato es suficientemente esclarecedor–, en un primer momento (Schema 73) se había propuesto como pena para el delito de aborto el entredicho ferendae sententiae. El Coetus, sin embargo, mantuvo en la redacción final el rigor de la pena automática, por considerar que «alioquin omni efficacia privaretur, cum multi casus aborti sint occulti»8; y, además, en atención a la trascendencia que tiene en la actualidad tal delito, no se quiso dar ni la mínima impresión de cierta «rebaja» modificando el tipo de pena, por lo que se mantuvo la de excomunión9.

Este último dato es especialmente significativo. Porque, en rigor, la naturaleza de la pena de excomunión no se corresponde con la naturaleza del delito de aborto. Si observamos los delitos que en el CIC son penalizados con excomunión –la pena más grave del ordenamiento canónico–, podremos comprobar que, con excepción del caso del aborto, todos los demás10hacen referencia a bienes jurídicos directamente relacionados con los vínculos de la plena comunión (fe, sacramentos, régimen) del c. 205. Ese, entiendo, era el sentir del Schema 73, cuando propugnaba otra pena (entredicho). Sin embargo el legislador prefirió transigir con esta «incongruencia» legislativo-penal antes que deslizar la impresión de una cierta atenuación o minusvaloración de la gravedad del aborto procurado.

Estamos, en suma, ante un delito y una pena que, sin vacilación alguna, el legislador ha querido sancionar ejemplarmente con la pena más grave del ordenamiento penal canónico (excomunión), y con la forma de incurrir en ella más exigente (latae sententiae).

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No son pocas, en consecuencia, las razones para que nos ocupemos de desentrañar el verdadero concepto canónico penal del aborto, así como las implicaciones penales que la coautoría y la complicidad pueden llevar consigo.

II El concepto penal canónico
1. Acotación de la materia

No es ocioso explicitar, antes que nada, la perspectiva formal en la que pretendemos movernos. Se trata de desarrollar el tema del concepto penal canónico del aborto. Lo cual nos sitúa ante dos premisas. Es la primera que todas las precisiones que hagamos al concepto se refieren a la especie penal, al ámbito jurídico-penal, en el marco de referencia del c. 1329; no al ilícito moral. Trataremos únicamente de precisar qué se entiende por «aborto» cuando este término es utilizado en el Derecho penal canónico.

Es cierto que todo supuesto delictivo en el ámbito canónico implica un ilícito moral, y el caso que nos ocupa no es una excepción. Pero el tránsito de la calificación moral a la jurídico-penal no es automático: ni todo pecado es delito, ni todo pecado que además sea delito opera en los mismos límites en una y otra sede. El tránsito lo realiza la ley penal al tipificar como delito un determinado comportamiento. La ley penal tipifica un determinado supuesto de hecho «describiendo» los elementos que han de concurrir para que pueda considerarse delito11, teniendo en cuenta que, en virtud del c. 18, debe realizarse siempre una interpretación estricta de dichos elementos.

Es obvio, por tanto, que al ser la instancia en que nos movemos la jurídico-penal, todo lo que aquí digamos no trata de replantear la cuestión de la licitud o ilicitud moral del aborto12, sino de deducir de la legislación vigente cuáles son los elementos constitutivos del delito de aborto; o, dicho más llanamente, cuándo se...

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