El defensor judicial: supuestos concretos de actuación

Resumen

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En el presente estudio nos hemos centrado en un análisis del defensor judicial como institución de guarda de menores e incapacitados, caracterizada por ser un cargo de nombramiento judicial, temporal, transitorio, subsidiario, y que coexiste en algunos supuestos con quienes ejercen la patria potestad o la tutela o curatela; haciendo especial hincapié en los concretos supuestos de actuación del mismo, tales como la existencia de intereses opuestos entre los menores e incapacitados y sus representantes legales, o cuando transitoriamente no existe persona que ejercite adecuadamente las funciones tutelares; o, en fin, otros supuestos contenidos en el Código Civil fuera de la regulación, que tal norma dedica expresamente al defensor judicial (arts. 299 a 302), con puntual referencia de la doctrina y jurisprudencia existente sobre la materia.
This study focuses on an analysis of the judicial defender as an institution guarding the underage and the legally incompetent. The office of judicial defender is characterised by being a temporary, transitional, subsidiary judicial appointment, and the judicial defender coexists in some cases with the persons who exercise parental authority, guardianship or custodianship. Special emphasis is laid on specific cases where the judicial defender must act, such as where there are opposing interests between the underage or the legally incompetent and their legal representatives; or when, in a transitional situation, there is no-one to play the function of a guardian properly; or, in short, other events contained in the Civil Code outside the sections expressly devoted to the judicial defender (sections 299 to 302). One-off references are made to pertinent doctrine and case law.

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Extracto

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El defensor judicial: supuestos concretos de actuación

I. Consideraciones previas

Con la Ley 13/1983, de 24 de octubre, se modifica profundamente la redacción originaria del Código Civil en materia de tutela. Los principios sobre los

que se sustenta la reforma son: 1) Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa, sino que, genéricamente se identifican con «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma» (art. 200 del CC); 2) Se asume un sistema de pluralidad de guarda legal, que junto a la tutela y la figura del defensor judicial, se introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela; 3) Se abandona el modelo de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de Familia) y se instaura un sistema de tutela judicial o de autoridad que conlleva poner las instituciones tutelares bajo la salvaguarda de la autoridad judicial que, entre otras cosas, las constituye y controla; 4) Se permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201 del CC). En tal caso, una vez llegada la mayoría de edad por el incapacitado, tiene lugar la patria potestad prorrogada, y cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171 del CC).

De forma que, en la nueva configuración de las instituciones de guarda legal el Código Civil regula con carácter independiente la tutela -Capítulo III-; la curatela -Capítulo IV-; el defensor judicial -Capítulo IV-; y también contempla la guarda de hecho en el Capítulo V. Mas con carácter previo, en el ámbito del Capítulo I del Título X y bajo epígrafe «Disposiciones generales», se agrupa un conjunto de preceptos que integran el régimen genérico de las instituciones tutelares -arts. 216 a 221-. En virtud de lo dispuesto en tales normas, el régimen jurídico de las instituciones tutelares está integrado por las siguientes reglas: 1) Las funciones tutelares constituyen un deber, que han de ser ejercitadas en beneficio del tutelado y están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial -art. 216 del CC-; 2) Por su naturaleza de potestad familiar, sólo se admite la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos -art. 217 del CC-; 3) La autoridad judicial debe remitir sin dilación al Encargado del Registro, las resoluciones judiciales sobre los cargos tute-lares y de curatela que habrán de inscribirse en el Registro Civil (arts. 218 y 219 del CC); 4) Se reconoce el derecho a ser indemnizado con cargo a los bienes del tutelado, cuando la persona que en el ejercicio de la función tutelar sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte (art. 220 del CC); 5) A quien desempeñe un cargo tutelar el artículo 221 del Código Civil se le prohíbe: a) Representar al tutelado en los actos en que intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses; b) Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes hasta que no se apruebe definitivamente su gestión; y c) Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título 1.

Con posterioridad a la reforma de 1983, y sin perjuicio de otras modificaciones derivadas principalmente de la regulación de la tutela administrativa y de la derogación expresa del apartado 3 del artículo 163 del Código Civil en sede de patria potestad -en relación con la figura del defensor judicial- por Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el régimen jurídico del Código Civil relativo a las instituciones tutelares resul

ta ampliado con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de «protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad» al regular de forma novedosa la figura de la autotutela, esto es, «la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación; lo que puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas» (arts. 223.2 y 234.1.º del CC).

En este contexto, el presente estudio se va a centrar sólo en una de las instituciones de guarda como es el defensor judicial, y más en concreto, en los diversos supuestos de actuación del cargo, ante la existencia de un conflicto de intereses entre los menores e incapacitados y sus representantes legales o curador; o cuando por cualquier causa, el tutor o curador no desempeñare adecuadamente sus funciones, hasta que cese la causa determinante, o se designe otra persona para desempeñar el cargo, tal como se regula en el Código Civil -arts. 163 y 299 a 302-, sin perjuicio de hacer una puntual referencia a cómo se sustancia en otros ordenamientos autonómicos. Ahora bien, la escasa regulación del Código Civil determ...

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