El defensor judicial en relación con la patria potestad

AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

CONCEPTO

El Código no permite que un menor o incapacitado se encuentre falto de alguien que le represente y le ampare. Por ello se prevé que si nadie ejerce "por la causa que fuere" la patria potestad, la tutela o curatela, o bien hay oposición de intereses, se nombra un defensor judicial que represente y ampare los intereses "como dice el inicio del artículo 299" del menor o incapacitado que carece de patria potestad, tutor o curador.

El concepto y función del defensor judicial se resume, pues, en el sentido de que es la persona que representa y ampara temporal y provisionalmente a un menor o incapacitado, supletoriamente (falta de patria potestad y de tutela u oposición de intereses) a los titulares de la patria potestad, al tutor y curador.

El artículo 299 prevé el nombramiento de defensor judicial en todo caso de conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y su representante legal (titular de la patria potestad o tutor) o el curador, en el caso de que el tutor o el curador no desempeñe sus funciones y en los demás casos previstos en el Código. Pero concretando el defensor judicial a su relación con la patria potestad, se nombra cuando hay conflicto de intereses entre el menor bajo patria potestad o el incapacitado bajo patria potestad prorrogada o rehabilitada y el titular único de la patria potestad o los dos "padre y madre" titulares; si son dos (padre y madre) los titulares de la patria potestad y hay conflicto de intereses sólo con uno de ellos, no se nombra defensor judicial, sino que la representación legal corresponde, por ley, al otro.

NOMBRAMIENTO

El nombramiento de defensor judicial lo hace el Juez y "como dispone el art. 300" nombra a quien estime más idóneo para el cargo, cualquier persona, pues, sin necesidad de que sea pariente o allegado del sujeto a tutela o curatela.

Tal nombramiento se lleva a cabo en procedimiento de jurisdicción voluntaria "como ordena el mismo art. 300", que se inicia de oficio, o a petición del Ministerio Fiscal...

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