Deber de servicio y juicio notarial de legalidad
| Autor | D. José-Antonio Molleda Fernández-Llamazares |
| Cargo del Autor | Notario |
DEBER DE SERVICIO Y JUICIO NOTARIAL DE LEGALIDAD
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 26 de noviembre de 1976
POR D. JOSÉ-ANTONIO MOLLEDA FERNÁNDEZ-LLAMAZARES
Notario
A la memoria de Manuel González Enríquez, querida presencia ausente del mejor Notariado español.
Para mí, el concepto del jurista no se reduce a la profesional ; merecer ese nombre supone comprometerse en su vida y existencia; su oficio es labúsqueda de la verdad y su finalidad la realización de la Justicia. Creo, todavía, que tiene el deber en conciencia de procurar discriminar lo justo de lo injusto, intentar en lo posible la redacción, interpretación y aplicación más justa de las reglas organizadoras de la sociedad. No ignoro que dicha concepción del Derecho será para muchos dechado de lo utópico, extraña a la realidad de la sociedad de consumo. Para mí, sin embargo, sigue siendo la piedra fundamental que, arrancada o desconocida, deja sin base o hace se derrumbe el edificio jurídico; que hasta el nombre de Derecho le resulte inapropiado entonces
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«Federico de Castro y Bravo,« Sobre el pluralismo del profesor De Castro, Comentario a un comentario». Anuario Derecho civil, XXVI, pág. 1.025).
EXORDIO
Mis queridos amigos:
Habla el título de esta conferencia de deber de servicio. Un deber de servicio es lo que vengo yo a cumplir aquí. Sin más merecimientos que los de ser un Notario como otro cualquiera, la Academia Matritense del Notariado me ha concedido el honor de estar ante vosotros. Tan honrosa invitación sólo puede ser entendida por mí como un deber más de servicio al Notariado español. Por eso, y tan sólo por eso, la acepté. Otro cantar distinto es el de que con mi conferencia cumpla bien o mal ese deber. Vosotros sois los que habréis de decirlo. En todo caso, si el trance no resulta favorable, que me perdone la Academia y perdonadme vosotros por una causa tan entrañable como la de haber puesto en el empeño todo mi corazón notarial.
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INTRODUCCIÓN
La Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 dice en su conocido art. 1.° lo siguiente: «El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales».
De la delimitación de la función notarial que se desprende de referido artículo, lo único que interesa a esta conferencia son dos caracteres que, legalmente, tiene tal función, a saber, su carácter público y su carácter jurídico. Pocas matizaciones requiere, a nuestros efectos, el carácter de función pública, recogido también en el art. 1 .°del vigente Reglamento Notarial de 1944. Sí requiere, en cambio, ciertas consideraciones el carácter de función jurídica que tiene la función notarial.
Aparte de derivarse institucionalmente de su misma finalidad (1), el carácter de función jurídica que posee la función notarial se desprende, entre nosotros, del citado art. 1.° de la Ley Orgánica, en cuanto este artículo, al encomendar al Notario la función de «dar fe», no lo hace en absoluto, sino que señala que el Notario ha de realizar tal misión de dar fe «conforme a las leyes»; cosa que tiene amplia ascendencia normativa en nuestro Derecho. Baste indicar, como ejemplo, los siguientes textos del Fuero Real, recordados por ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS (2), «...estos escribanos fagan las cartas... derechamente...» (I-VIII-D... «e fáganlas derechas en todas las otras cosas, así como mandan las leyes...» (II-IX-3).
Como dice cabalmente LEGAZ (3), la función notarial hace posible la aproximación real del sistema normativo y de la realidad jurídica, constituyendo el elemento directa y concretamente configurante de la realjdad jurídica misma, lo que se traduce en la doble vertiente de dar forma jurídica válida a las relaciones de Derecho y de crear «títulos» o «equivalentes jurídicos». De lo que se trata, al cabo, con el ejercicio de la función notarial, es, a mi entender, de crear firmes situaciones jurídicas «de futuro», que, por lo mismo, han de ser cribadas y configuradas debidamente dentro del marco normativo.
Ahora bien, lo que dentro de las tareas jurídicas caracteriza sustancialmente alafunción notarial es aquello que, con frase certera que me gusta repetir, ha denominado el Notario uruguayo RUFINO LARRAUD (4) su «vocación documental», de tal suerte que puede afirmarse que lo esencial de la función notarial es su «tendencia» al documento, al «instrumento público», por útil izar la semántica tradicional entre nosotros.
Estimo, empero, que conviene matizar la esencial consistencia documental de la función notarial, para evitar la caída en exclusivismos documentalistas. Pues es el caso que, antes de llegar a la definitiva plasmación documental, el Notario tiene o puede tener frente a sí una serie de tareas previas que realizar, tareas que, bajo el peso transcendental de la plasmación documental, han querido excluirse por una eminente doctrina del ámbito puro de la función notarial, concretando exclusiva, pero plenamente, esta función en la tarea de «dar carácter formal de instrumento público» a los documentos en que se formalizan los diversos hechos, actos y negocios que surgen de la realidad jurídica extrajudicial (5). Para tal doctrina, llamada, como es sabido, de «la forma pública», de las diversas tareas que el Notario latino -y, en particular, el español- lleva a cabo en la realidad con apoyo normativo (asesora, interpretativa de voluntades, de control de legalidad o juridicidad, de adecuación de la voluntad de las partes a los requisitos intrínsecos y extrínsecos necesarios para su eficacia y documentadora), la única que es esencial para la función notarial es la tarea documentadora, porque es la única, según se dice, de que no se puede privar al Notario sin que deje de ser Notario.
Pues bien, sin dejar de reconocer las grandes virtudes de la referida doctrina de la «forma pública» en orden a la clarificación de esa problemática realidad que es la función notarial, yo entiendo que se trata de una doctrina excesivamente estrecha, cuando menos, aunque sólo sea porque de la circunstancia de que, en ciertos casos, no se realicen alguna o algunas de las tareas predocumentales que competen al Notario, no creo que quepa deducir que tales tareas no son función notarial. Como ya dije, lo que a mí me parece esencial en la función notarial no es el documento propiamente dicho -esto es, el instrumento público-, sino la «tendencia» al instrumento, de tal suerte que todo aquello que, directa o indirectamente, es realizado por el Notario en vista o en función del futuro instrumento eficaz ha de considerarse como función notarial propiamente dicha.
No voy a entrar de lleno, empero, en la vieja polémica -que parece hoy un tanto trasnochada- sobre la verdadera consistencia esencial de la función notarial. Todo lo dicho no es otra cosa que un preciso preámbulo para dejar fijadas las coordenadas sobre las que está montada la problemática abordada en esta conferencia, dado que en ella se va a tratar, precisamente, de una -pero tan sólo de una- de las tareas no documentales del Notario, en cuanto, por principio, es una tarea necesariamente predocumental del mismo. Se trata de la tarea que suele denominarse «juicio de legalidad» -y que podría llamarse, para mayor amplitud terminológica, «control de juridicidad»-de la situación jurídica pretendida con el instrumento público, una tarea que los notariahstas españoles no han estudiado en profundidad, pero que la mayor parte de ellos, a partir, sobre todo, del maestro José González Palomino (6), no consideran que sea propia función notarial, sino, tan sólo, «presupuesto» de tal función; y ello, a pesar de que el mismo González PALOMINO, patrocinador del criterio, afirma que tal juicio o control de legalidad es la única valoración o calificación jurídica propiamente dicha que ha de hacer el Notario (7).
Dejando, empero, a un lado, por ahora, ese problema de ubicar el juicio o control de juridicidad en relación con la esencia de la función notarial, lo que, en este primer trance de mi exposición, conviene destacar es que si, con arreglo a la Ley Orgánica, el Notario no está autorizado para «dar fe» en absoluto, sino para darla «conforme a las leyes», parece obvio que una primaria tarea notarial ha de ser, como dice FONT BOIX (8), la de enjuiciar el hecho a documentar, de acuerdo con el Derecho vigente, para resolver si se ajusta o no al mismo. Cosa harto lógica, puesto que, con su positiva actuación, concretada, al cabo, en la autorización del instrumento público, el Notario da vía libre a toda la eficacia que el ordenamiento jurídico liga a tal instrumento, empezando, como ha señalado VALLET (9), por la presunción de legalidad de lo documentado que «iuris tantum» se impone en el tráfico jurídico, y sólo judicialmente puede ser destruida. El juicio (explícito o implícito )del Notario ante la validezdel negocio que formaliza entraña, dice CÁMARA (10), la presunción, que, en principio, opera extrajudicialmente, de que, en efecto, ese negocio es válido.
Ahora bien, esa tarea del Notario, consistente en enjuiciar previamente, con arreglo a la normativa vigente, la situación a documentar -tarea reglamentariamente impuesta al Notario en primordial talante de «deber» u «obligación», como veremos-, parece tener una enjundia mixta, en el sentido de que, siendo aparentemente, en principio, una «obligación» establecida por la necesidad de «dar fe conforme a las leyes », debe implicar en sí misma la atribución al Notario, como señala FONT BOIX (11), de un cierto «poder» calificador, ya que sin tal poder no podría cumplirse aquella obligación. A partir de tal consideración comienzan, empero, a oscurecerse los caminos del juicio notarial de legalidad, porque reaparece el carácter de función pública que tiene la función notarial, obligando a delimitar el hipotético poder calificador del Notario, en cuanto la dotación de un desmedido contenido para tal poder calificador podría suponer tanto como dejar la autorización o no...
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