El deber de información y el proceso de ejecución hipotecaria español

Autor:Fernando Lacaba Sánchez
Cargo:Magistrado. Presidente de la Audiencia Provincial de Girona
RESUMEN

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la Directiva 2011/83/UE. Las SSTJUE de 21 diciembre 2016 y 26 enero 2017 y el posicionamiento del Tribunal Supremo.

 
ÍNDICE
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Breve Introducción

La irrupción del Derecho Europeo de Consumo, tanto en nuestra normativa  como en nuestra jurisprudencia, a partir de la conocida STJUE, caso AZIZ versus Catalunyacaixa, ha sido extraordinariamente rápida y abrupta y, lo que es mas importante, ha venido a cuestionar nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria (arts 681 a 698 LEC). 

Cuando el 8 de noviembre de 2012 se conocen las conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott, interviniente en este proceso, surgieron serias dudas acerca de los efectos que las cláusulas abusivas podían tener en nuestro sagrado derecho hipotecario. “De aquellos barros vienen estos fangos”. 

En efecto, la presentación de una cuestión prejudicial mediante Auto de 19 de Julio de 2011, por el Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, dio lugar a la STJUE de 14 marzo 2013, que con cita de las Sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 24, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rec. p. I-9579, apartado 38, nos recuerdan la importancia de los principios de equivalencia y de efectividad, y sin encontrar obstáculo alguno al primero, si que lo halla respecto del segundo, con esta argumentación: 

En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.” (ap. 63). 

Esta consideración, es el preludio de la situación en la que nos encontramos cuatro años después, con una avalancha de cuestiones prejudiciales, reformas legislativas procesales en una materia, que históricamente, se antojaba intocable o “sagrada” como nuestro Derecho Hipotecario, diversas Sentencias del TJUE y, lo que es mas grave, bajo mi punto de vista, con una cierta situación de inseguridad jurídica para los justiciables y Abogados, propiciada por la incerteza en la solución, por parte de los Juzgadores, los cuales, muestran sus dudas mas que razonables, mediante las cuestiones prejudiciales. 

Como diría, la SAP Barcelona-15ª, de 16 de diciembre de 2014, examinando el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia Aziz dictada por el Juzgado de lo Mercantil.: 

El principio de efectividad exige un juez activo, comprometido con las finalidades que persigue la Directiva 1993/13, si bien ese activismo no va más allá de forzar al juez a interpretar “en la medida de lo posible” el conjunto de normas del Derecho interno a la luz y letra de la Directiva”.

Las Directivas 93/13/CEE y 2011/83/UE

a) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (DOCE L nº 95, de 21 de abril de 1993, tantas veces citadas e interpretada por las recientes Sentencias del TSJUE, nace con la supresión de las fronteras y la realización del Mercado Único a partir del 1 de enero de 1993, (p. 0029-0034) lo que condiciono el contenido del Segundo Plan Trienal de 28 de junio de 1993, para el periodo 1993-95, periodo que tuvo como colofón la creación en 1995 de la Dirección General XXIV de política de los Consumidores1

Su exposición de motivos (Considerandos), da la razón de su publicación: 

Las legislaciones de los Estados miembros relativas a las cláusulas de los contratos celebrados entre, por una parte, el vendedor de bienes o el prestador de servicios y, por otra, el comprador son muy dispares, lo cual da lugar a que los mercados nacionales de venta de bienes y prestación de servicios a los consumidores difieran entre sí y a que puedan producirse distorsiones de la competencia entre los vendedores y los prestadores de servicios, en especial cuando la comercialización se realiza en otros Estados miembros”. 

La misma exposición de motivos, anuncia que la Directiva no tiene vocación de ser un marco general homogéneo para toda la UE, sino que se trata de un “mínimum”, en base al principio de “armonización mínima”, a complementar o mejorar por las legislaciones de cada Estado miembro. Así dice. 

“…en el estado actual de las legislaciones nacionales sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la presente Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la presente Directiva". 

Ese marco de “mínimos”, es recordado en la S. 3 junio 2010 (C-484/08), asunto Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo en Auto de 20 octubre 2008, en el asunto conocido como “la clausula del redondeo”, concluyendo de este modo: 

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, puesto en relación con el artículo 8 de la misma Directiva, no se opone a una normativa nacional que establece un control del carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a “la definición del objeto principal del contrato” o a “la adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra”, aun cuando estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.” 

El art. 10.1º de la Directiva establece lo siguiente: 

“Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 31 de diciembre de 1994. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. 

Las disposiciones adoptadas se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994.” 

En nuestro País, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE nº 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), adaptó el Derecho interno a la Directiva, modificando la Ley 26/1984 de 19 de julio, que posteriormente paso Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181), produciéndose, con ello, el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones. 

La Disposición Adicional Segunda , de la meritada Ley 7/1998, modificó la Ley Hipotecaria para acomodar las obligaciones profesionales de los Registradores de la Propiedad a la normativa sobre protección al consumidor y sobre condiciones generales, adecuando a las mismas y a la legislación sobre protección de datos de las labores de calificación, información y publicidad formal. Dentro del ámbito de la seguridad jurídica extrajudicial, bajo la autoridad suprema y salvaguardia de Jueces y Tribunales, las normas registrales, dirigidas a la actuación profesional del Registrador, dados los importantes efectos de los asientos que practican, debían acomodarse a los nuevos requerimientos sociales, con la garantía añadida del recurso gubernativo contra la calificación, que goza de la naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción voluntaria, todo lo cual pretendía contribuir (según la exposición de Motivos) a la desjudicialización de la contratación privada y del tráfico jurídico civil y mercantil, sobre la base de que la inscripción segura los derechos, actos y hechos jurídicos objeto de publicidad. 

De este modo, se produjo la modificación de los artículos 222, 253 y 258 de la Ley Hipotecaria

Dicha transposición no fue considerada, adecuada por el Consejo de la UE y por ello, en fecha 25 mayo 2000 requirió a España para que adaptara, correctamente, el contenido de los art. 5 y 6,apartado 2 de la Directiva, extremo que no se realizó por considerar, el Gobierno español, que la transposición era correcta. Por ello, la Comisión interpuso recurso ante el TJUE, el cual dictó la STSJ de 9 septiembre de 2004, Asunto C- 70/2003, en la que declaró que el Reino de España había incumplido sus obligaciones al no adaptar correctamente su Derecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de la Directiva 93/13 CEE, extremo que se subsanó mediante la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. 

b) El 11 de noviembre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, el texto de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la...

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