La custodia compartida en casos de violencia doméstica y el superior interés del menor
| Autor | María Isabel de la Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular. Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 3265-3283 |
Este trabajo forma parte de los resultados del Proyecto de Investigación, DER 2011-22469/JURI, subvencionado por el Ministerio de Economía y Competitividad, titulado «Negocios Jurídicos de familia: la autonomía de la voluntad como cauce de solución de las disfunciones del sistema», dirigido por la profesora doctora doña Cristina de AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, y en el marco del Grupo de Investigación UCM «Derecho de la contratación. Derecho de Daños», de cuyos equipos de investigación formo parte.
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El artículo 92 del Código Civil tras la redacción de la Ley 15/2005, de 8 julio, establece como régimen ordinario de guarda y custodia de los menores el de su atribución a uno solo de los progenitores y no a los dos de forma conjunta1. No obstante es posible que de mutuo acuerdo inicial o sobrevenido se pacte a los dos progenitores de forma conjunta2.
Posibilidad que expresamente se prohíbe en los supuestos en que cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos3.
Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Ambas prohibiciones se contienen en el apartado 7 del señalado precepto.
Como puede observarse, teniendo en cuenta el principio del interés del menor, el precepto nacido de la Ley 15/2005 supedita la decisión última sobre la conveniencia o no de adoptar el régimen de guarda y custodia compartida al Juzgador.
Como ocurre generalmente, los primeros supuestos y las primeras resoluciones llegaron a conocimiento de la Jurisprudencia menor. El precepto era claro, por ello la SAP de Burgos de 12 de mayo de 20084entendió que no procedía establecer custodia compartida porque se hallaban ante el supuesto inicial del apartado ya que el progenitor reconoce haber sido condenado por delito de maltrato familiar. Como la custodia de la hija menor inicialmente se había otorgado a la madre no habrá variación de régimen5.
A lo largo del trabajo vamos a ir viendo jurisprudencia menor anterior a la citada en la que no se otorga el régimen de custodia compartida, por una u otras razones, todas dentro del ámbito de este apartado, pero es esta la que directa y expresamente hace referencia al principio del interés del menor y argumenta la necesidad de superación de la situación de maltrato. Y lo hace insistiendo en que «la existencia de una previa condena por un delito de maltrato es obvio que, aunque haya sido extinguida, limita notoriamente la posibilidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida, ya que el interés del menor exige que se justifique la superación absoluta de la situación anterior de maltrato, la disponibilidad de las partes para tal medida y sobre todo el beneficio de tal medida para el menor».
El supuesto de hecho del precepto es, sin duda, lógico pues si el derecho de visitas -de contenido menor que la guarda y custodia- cede ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, más debe ceder en el supuesto de otorgamiento de la custodia6.
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A primera vista la formulación del precepto es clara y concreta, de ahí que la doctrina jurisprudencial, no deba, más que seguirlo teniendo en cuenta sobre todo el principio general de derecho del interés superior del menor y la posibilidad establecida en el inciso final del apartado de la decisión final por parte del Juez de no establecer la custodia compartida ante la presencia de indicios fundados de violencia. Así, la STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 7 de abril de 20117, en un supuesto donde el marido fue condenado por amenazas al cónyuge, el Alto Tribunal señaló que aunque este delito no está incluido entre los que, conforme al artículo 92.7 del Código Civil excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.
Argumento que tenemos que poner en relación con la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida en la interpretación del artículo 92, apartados 5º, 6º y 7º del Código Civil, la cual recordemos que debe estar fundada en el interés de los menores, y solo se acordará cuando concurran criterios tales como8:
· la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
· los deseos manifestados por los menores competentes;
· el número de hijos;
· el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
· el resultado de los informes exigidos legalmente,
· y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
El TS mantiene la posición de que debe considerarse la custodia compartida como «normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Realmente, la cuestión a dilucidar se centra en qué clase de interpretación debe hacerse del precepto. Recordemos que el artículo 92.7 del Código Civil dice que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica9».
El supuesto de hecho es claro, pues por un lado concreta la necesidad de estar incurso en un proceso penal iniciado... para finalizar en el segundo párrafo, con la indicación que en todo caso el Juez puede advertir indicios de violencia doméstica. Se describe un parámetro amplio a fin de que el Juzgador, que es el
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último que decide sobre la conveniencia o no de imponer la custodia compartida, concrete a la vista de todas las alegaciones de las partes, las pruebas practicadas y los informes de los especialistas lo que es mejor para el menor.
De este modo, se estaría dentro del primer supuesto del apartado (incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual ...) en las decisiones tomadas por las siguientes resoluciones:
· En el supuesto de condena por un delito de maltrato (SAP Burgos de 12 de mayo de 2008 que entendió que no procedía establecer custodia compartida).
· No se otorga tampoco cuando es imputado el marido por actos de violencia de género que ha determinado el dictado de medidas de protección de su esposa, y en concreto la prohibición de acercamiento hasta que no recaiga resolución en el procedimiento penal incoado (SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 8 de julio de 2011)10.
· Tampoco se concede en el supuesto en que haya sentencia absolutoria del progenitor en procedimiento penal de violencia de género, pero concurrencia de condena penal de ambos cónyuges por lesiones mutuas. Además, el juez puso de manifiesto que no concurre el acuerdo de los cónyuges y el informe favorable del ministerio fiscal (SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 18 de julio de 2008)11.
Por otro lado, en las siguientes resoluciones judiciales se concreta que hay indicios fundados de violencia doméstica... aunque no está incurso en un procedimiento penal, por ejemplo:
· No se otorga la custodia compartida cuando el padre realiza actos de violencia psicológica sobre la madre de los que la hija ha sido víctima indirecta, aunque tenga solo 11 meses (STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 14 de abril de 2014)12. El juzgador entiende que pese a que aparentemente la niña no tiene conocimiento o conciencia de dichos actos puede considerarse que el sufrimiento de la madre, por dichos actos, tiene incidencia en la menor produciendo irritabilidad, trastornos del sueño y de alimentación, así como dificultades en el establecimiento de los vínculos familiares. Y acertadamente afirma que «la consideración de los niños como víctimas indirectas de la situación de violencia de género que viven en el hogar, va más allá de la agresión física del padre sobre la madre, puesto que esta exposición a la violencia tiene impacto sobre su desarrollo y sobre las consecuencias que comporta para las relaciones futuras, si se trata de una violencia estructural».
· Tampoco se otorga en el supuesto de la SAP de Murcia, Sección 5.ª, de 6 de junio de 201113, donde se constata la existencia de un proceso penal por violencia de género, actualmente terminado por una sentencia absolutoria de dicho delito pero condenatoria por una falta sin adopción de medidas cautelares. Aunque a la fecha de la sentencia, dicho proceso todavía estaba pendiente y de ahí la corrección del...
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