La custodia compartida como alternativa legal

AutorSIlvia Tamayo Haya
CargoProfesora de Derecho Civil Universidad de Cantabria
Páginas667-709

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Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación «Mediación en conflictos sociales y solución alternativa de controversias civiles» (SEJ 2006-14474) del Plan Nacional I+D del Ministerio de Educación y Ciencia.

Una de las piedras angulares de la reforma del Derecho Civil en materia matrimonial y que mayores debates ha generado en la opinión pública es, indudablemente, el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados. En relación a este tema el legislador ha aprovechado para dar nueva redacción al artículo 92 1 del Código Civil más ajustada a la realidad social del momento y que, con carácter general, podríamos tildar de oportuna.

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Justificación de la reforma: El principio del favor filii y de corresponsabilidad

El fin pretendido no es otro que procurar la mejor realización del beneficio e interés del menor que va a prevalecer frente al de los padres cuando exista alguna colisión entre dichos intereses, con la intención de que sufran lo menos posible la ruptura de sus progenitores y conserven lo más posible a ambos.

Se configura así como un derecho que tienen hijos y progenitores a seguir teniendo una relación paterno-filial y materno-filial igualitaria, al que no se puede ni debe renunciar. Un derecho que nace de la familia y no del matrimonio; lo que supone que los derechos y responsabilidades de cada uno tras la crisis conyugal deben ser iguales a los que se tenían con anterioridad. Se prima así el aspecto obligacional de las relaciones paterno-filiales. Ambos progenitores han de ser conscientes de que las crisis familiares no les eximen de sus obligaciones con los hijos 2 -incluso podría decirse que aumentan-; su responsabilidad continúa, con mayor diligencia si cabe, después de la ruptura matrimonial, tal y como pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos y recuerda el artículo 92.1 del Código Civil («la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos») 3.

De este modo se fomentan las relaciones de familia en libertad en el sentido de que se otorga a los progenitores la posibilidad de decidir su propio modelo de convivencia en plenas condiciones de igualdad; se busca que compartan de manera efectiva y responsable un rol sin que se dé una superioridad jerárquica de uno sobre el otro. Y al mismo tiempo se apuesta por la igualdad de derechos y oportunidades de la mujer que paulatinamente deja de ser la única responsable del cuidado de los hijos a medida que se va incorporando al mercado laboral. El grado de corresponsabilidad se ha ido incrementando en los últimos años en condiciones de paridad de cara a la atención y Page 669 cuidado de los hijos. Es una realidad innegable y el ordenamiento debe contener una previsión legal que lo contemple coadyuvando a la consecución de una sociedad más igualitaria.

Es importante en este tema hacer hincapié en el principio del favor filii, al cual se han referido ya numerosísimas sentencias 4. El beneficio de los hijos es una finalidad común para el conjunto de relaciones paterno-filiales y tiene su reflejo, como no podía ser de otra forma, en las crisis conyugales. Estamos ante un principio acorde con la tradición de la familia española, que ha tenido incluso reconocimiento internacional 5.

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Pues bien, se va a convertir éste en el principio rector de esta materia; constituye el límite y punto de referencia último de la institución y de su propia operatividad y eficacia. De hecho, como tendremos oportunidad de analizar, el legislador se refiere a él en diversas ocasiones (apartados 4, 6, 8 y 9 del art. 92 del Código Civil). Se configura como la finalidad a perseguir a la hora de adoptar cualquier decisión o medida; esto es, como un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir la aplicación de la ley en este ámbito.

Su fundamento no es otro que hacer efectivo el libre desarrollo de la personalidad del menor, de tal manera que pueda ir labrándose su futuro opinando sobre lo que le conviene. En este sentido, el interés del niño no tiene porqué coincidir con el de los padres, ya que lo importante no son los derechos de éstos sino los de aquél.

No obstante, no se han hecho mayores precisiones respecto a qué entienden nuestros tribunales por dicho interés; es un concepto fácil de pensar en él, pero complicado de aplicar. Y es que no es sencillo delimitarlo, ya que estamos ante un concepto jurídico indeterminado que debe ir perfilándose en cada caso concreto en atención a las circunstancias personales y familiares. Ello implica la realización de una labor hermenéutica por parte del juez de forma discrecional -que no arbitraria-o Lo cual es de aplaudir ya que, fuera de concepciones rígidas, la ambigüedad del concepto va a permitirle acercarse a la verdadera situación del niño para decidir aquello que le es más favorable. Es un concepto flexible, pues, que permite su concreción en cada caso y para cada menor 6.

Estamos, por consiguiente, ante una cláusula abierta que tiene como destinatario no tanto a los padres sino al juez. Qué queremos decir con ello: Es cierto que en un primer momento serán los padres quienes, en ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, decidan cuál es el interés del Page 671 menor. No obstante, estamos ante una presunción iuris tantum que puede quebrar en aquellos casos en que los propios hijos o el juez determinen un interés distinto. He aquí el papel de la intervención pública, no para suprimir los derechos individuales, sino para realizarlos, permitiendo la existencia de un mecanismo de correcta protección de los intereses del menor, cuando éstos no sean contemplados por quienes ejercen las funciones tuitivas. Y para ello, la autoridad judicial va a tener, en todo caso, la última palabra, por encima e, incluso, en contra, del propio acuerdo de los padres.

Todas estas consideraciones tienen su reflejo en la Exposición de Motivos 7 que justifica la reforma con base en los principios relativos al favor filii y en el fomento de la corresponsabilidad en el ejercicio de dichas funciones por parte de los progenitores, a los que exige un mayor grado de diligencia y atención, si bien se trata de criterios de actuación que ya existían en nuestra legislación.

El fortalecimiento de la autonomía de la voluntad

Queda también patente el principio de fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Se refuerza el acuerdo y decisión de éstos en cuanto les corresponde decidir sobre el ejercicio de la patria potestad, así como sobre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la propuesta de convenio regulador el mecanismo oportuno para esta determinación; si bien, pretendiendo potenciar la custodia compartida en el seno de los procesos consensuales, no se fija la necesidad de que el convenio fije detalladamente las condiciones de este régimen.

El derecho español distingue con claridad entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad y el ejercicio de la guarda y custodia.

Lo normal es que la titularidad de la patria potestad sea conjunta. Por ello el progenitor que no conviva 8 tendrá que ser consultado por el conviviente Page 672 en la adopción de las decisiones más trascendentales y sólo podrá ser privado de ella cuando se aprecie en el proceso causa que lo justifique (art. 92.3 del Código Civil) 9. Es decir, el no tener asignada la guarda y custodia de los hijos no significa que se esté privado de la patria potestad, sin perjuicio de que, si después se revela causa para su privación en el proceso, así se decrete por el Juez en la correspondiente sentencia, pudiéndose recuperar cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación (art. 170 del Código Civil).

Lo que ocurre es que, aunque del proceso no se derive ninguna razón para privar a los padres de su autoridad sobre los hijos, de suerte que, de acuerdo con el artículo 154 del Código Civil, ésta corresponderá conjuntamente al padre y a la madre, es lógico que, desaparecido el hogar familiar común, se divida el ejercicio de la patria potestad.

Por su parte, la guarda y custodia viene a configurarse como el derecho de los progenitores a estar en compañía del menor, elemento integrante de la patria potestad. Si bien no contamos con una definición concreta de la misma, supone encomendar el cuidado directo del niño, la convivencia y contacto continuado con él, a uno de los progenitores, dado que la falta de convivencia entre los padres impide que tal tarea sea desempeñada por los dos. Se identifica con la atención diaria, que se ejerce a través de la convivencia habitual, la cual se diferencia del resto de derechos y deberes que componen el ejercicio de la patria potestad y que competen a ambos progenitores, tenga quien tenga la custodia. Aún cuando la custodia legalmente venga atribuida de forma exclusiva a uno de los progenitores, el otro progenitor la tiene en el ejercicio de los derechos de visita que le vienen reconocidos en el convenio o en la sentencia.

En la práctica, guarda y ejercicio de la patria potestad tienden a identificarse, dado que suele otorgarse el ejercicio de forma exclusiva al guardador. No obstante, hay que deslindar ambos conceptos. La guarda y custodia comprende el cuidado directo del menor, lo cual exige la convivencia; son situaciones que se derivan de la convivencia diaria. Por el contrario, las cuestiones que no tienen relación con el cuidado y la convivencia exceden del ámbito Page 673 de la guarda y pertenecen al ámbito del ejercicio. Son decisiones de mayor importancia o trascendencia para la vida del menor, o cuestiones que no requieren la cercanía o inmediación de la...

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